miércoles, 19 de julio de 2017

ÚLTIMAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL (BOE de 15 y 19 de julio de 2017)


MATERIA
CONTENIDO Y LOCALIZACIÓN
DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA (recursos)
Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (acceso al recurso): inadmisión de un recurso de apelación fundada en la aplicación de una disposición legal declarada inconstitucional (STC 55/2017). Recurso de amparo 4589-2013. Promovido respecto de las resoluciones dictadas por un Juzgado de Primera Instancia de Barcelona que denegó la tramitación de un recurso de apelación (STC 70/2015, de 5 de junio): http://hj.tribunalconstitucional.es/HJ/es/Resolucion/Show/25376
DECRETOS- LEYES
Límites de los decretos-leyes y principio de justicia tributaria: nulidad del precepto legal que introduce un procedimiento de declaración especial para la regularización de la situación tributaria de determinados contribuyentes. Recurso de inconstitucionalidad 3856-2012. Recurso de inconstitucionalidad 3856-2012. Interpuesto por más de cincuenta diputados del Grupo Parlamentario Socialista en el Congreso de los Diputados respecto de la disposición adicional primera del Real Decreto-ley 12/2012, de 30 de marzo, por el que se introducen diversas medidas tributarias y administrativas dirigidas a la reducción del déficit público (STC 73/2015, de 8 de junio): http://hj.tribunalconstitucional.es/HJ/es/Resolucion/Show/25378
DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA (recursos)
Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (acceso al recurso): inadmisión de un recurso de apelación fundada en la aplicación de una disposición legal declarada inconstitucional (STC 140/2016). Recurso de amparo 3121-2014. Recurso de amparo 3121-2014. Promovido respecto de las resoluciones de la Audiencia Provincial de Baleares y un Juzgado de Primera Instancia de Ciutadella de Menorca que denegaron la tramitación de un recurso de apelación (STC 74/2017, de 19 de junio):  http://hj.tribunalconstitucional.es/HJ/es/Resolucion/Show/25380
DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA
Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (resolución fundada en Derecho): resoluciones judiciales que resuelven un recurso de apelación y rechazan un incidente de nulidad de actuaciones sin tomar en consideración la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea acerca del concepto de consumidor. Recurso de amparo 1582-2016. Recurso de amparo 1582-2016. Promovido respecto de las resoluciones dictadas por la Audiencia Provincial de La Rioja y un Juzgado de Primera Instancia de Logroño en procedimiento de ejecución hipotecaria (STC 75/2017, de 19 de junio): http://hj.tribunalconstitucional.es/HJ/es/Resolucion/Show/25381
AUTONOMÍAS
Competencias sobre relaciones internacionales: nulidad de los preceptos reglamentarios autonómicos referidos a la acción exterior autonómica sin conexión con el ámbito de competencias de la Generalitat de Cataluña; interpretación conforme del precepto relativo a la función de coordinación de la acción exterior (STC 228/2016). Voto particular. Conflicto positivo de competencia 672-2016. Conflicto positivo de competencia 672-2016. Planteado por el Gobierno de la Nación en relación con diversos preceptos del Decreto de la Generalitat de Cataluña 2/2016, de 13 de enero, de creación, denominación y determinación del ámbito de competencia de los Departamentos de la Administración de la Generalitat de Cataluña, en lo relativo a la creación del Departamento de Asuntos Exteriores, Relaciones Institucionales y Transparencia y del Decreto de la Generalitat de Cataluña 45/2016, de 19 de enero, de estructuración del Departamento de Asuntos Exteriores, Relaciones Institucionales y Transparencia (STC 77/2017, de 21 de junio): http://hj.tribunalconstitucional.es/HJ/es/Resolucion/Show/25386
AUTONOMÍAS
Competencias sobre telecomunicaciones y medios de comunicación social: nulidad de los preceptos legales autonómicos que desconocen la competencia exclusiva del Estado para la planificación del espacio radioeléctrico, contradicen la normativa básica estatal en materia de licencias para servicios de comunicación audiovisual cuya prestación exige el uso del espectro radioeléctrico y atribuyen a las instituciones autonómicas determinadas competencias de inspección, control y sanción; interpretación conforme con la Constitución de diversos preceptos legales. Recurso de inconstitucionalidad 8112-2006. Recurso de inconstitucionalidad 8112-2006. Interpuesto por el Presidente del Gobierno en relación con diversos preceptos de la Ley 22/2005, de 29 de diciembre, de comunicación audiovisual de Cataluña (STC 78/2017, de 22 de junio): http://hj.tribunalconstitucional.es/HJ/es/Resolucion/Show/25385
AUTONOMÍAS
Competencias sobre condiciones básicas de igualdad, ordenación general de la economía y régimen jurídico de las Administraciones públicas: nulidad de las disposiciones legales estatales relativas a las garantías de la libertad de establecimiento y circulación, principio de eficacia en todo el territorio nacional, determinación de la autoridad de origen y aplicación a actos o disposiciones autonómicos del régimen de suspensión automática consecuencia de su impugnación por el Consejo para la Unidad de Mercado; interpretación conforme con la Constitución del precepto legal relativo a las atribuciones de la secretaría del Consejo en procedimientos en defensa de los derechos e intereses de los operadores económicos. Recurso de inconstitucionalidad 1397-2014. Recurso de inconstitucionalidad 1397-2014. Interpuesto por el Parlamento de Cataluña respecto de diversos preceptos de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado (STC 79/2017, de 22 de junio): http://hj.tribunalconstitucional.es/HJ/es/Resolucion/Show/25387
AUTONOMÍAS/ ASISTENCIA SANITARIA
Competencias sobre sanidad: STC 64/2017 (constitucionalidad del precepto legal estatal que regula la aportación de los usuarios y sus beneficiarios en la prestación farmacéutica ambulatoria). Recurso de inconstitucionalidad 5679-2015. Recurso de inconstitucionalidad 5679-2015. Interpuesto por el Gobierno Vasco frente al artículo 102 del texto refundido de la Ley de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2015, de 24 de julio (STC 80/2017, de 22 de junio): http://hj.tribunalconstitucional.es/HJ/es/Resolucion/Show/25384
AUTONOMÍAS/ FORMACIÓN PROFESIONAL PARA EL EMPLEO
Competencias en materia laboral: nulidad de los preceptos legales que atribuyen a la Administración del Estado el ejercicio de competencias ejecutivas (STC 198/2014). Voto particular. Recurso de inconstitucionalidad 3219-2016. Recurso de inconstitucionalidad 3219-2016. Interpuesto por el Gobierno de Cataluña en relación con diversos preceptos de la Ley 30/2015, de 9 de septiembre, por la que se regula el sistema de formación profesional para el empleo en el ámbito laboral (STC 81/2017, de 22 de junio): http://hj.tribunalconstitucional.es/HJ/es/Resolucion/Show/25382
AUTONOMÍAS/ EMPLEADOS PÚBLICOS
Competencias sobre ordenación general de la economía y función pública: nulidad del precepto legal autonómico que lleva a cabo una estabilización del empleo público en el ámbito sanitario. Recurso de inconstitucionalidad 1387-2017. Recurso de inconstitucionalidad 1387-2017. Interpuesto por el Presidente del Gobierno respecto del artículo único de la Ley de las Cortes de Aragón 12/2016, de 15 de diciembre, de modificación de la Ley 6/2002, de 15 de abril, de salud de Aragón (STC 82/2017, de 22 de junio): http://hj.tribunalconstitucional.es/HJ/es/Resolucion/Show/25383
DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA (recursos)
Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (acceso al recurso): inadmisión de un recurso de apelación fundada en la aplicación de una disposición legal declarada inconstitucional (STC 140/2016). Recurso de amparo 4642-2014. Promovido respecto de las resoluciones de la Audiencia Provincial de Albacete y un Juzgado de Primera Instancia que denegaron la tramitación de un recurso de apelación (STC 83/2017, de 3 de julio): http://hj.tribunalconstitucional.es/HJ/es/Resolucion/Show/25389
DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA (recursos)
Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (acceso al recurso): inadmisión de un recurso de apelación fundada en la aplicación de una disposición legal declarada inconstitucional (STC 140/2016). Recurso de amparo 277-2015. Promovido respecto de las resoluciones de la Audiencia Provincial de Baleares y un Juzgado de Primera Instancia de Ciutadella de Menorca que denegaron la tramitación de un recurso de apelación (STC 84/2017, de 3 de julio): http://hj.tribunalconstitucional.es/HJ/es/Resolucion/Show/25390
MINISTERIO FISCAL
Vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva sin indefensión y a un proceso con todas las garantías: celebración de vista sin la presencia del Fiscal designado para intervenir como defensor del demandado (STC 31/2017). Recurso de amparo 6179-2015. Promovido por el Ministerio Fiscal en relación con las Sentencias dictadas por la Audiencia Provincial de Pontevedra y un Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Ponteareas en proceso de incapacitación (STC 85/2017, de 3 de julio): http://hj.tribunalconstitucional.es/HJ/es/Resolucion/Show/25388
AUTONOMÍAS
Derechos lingüísticos, libertades de expresión e información, derecho a la legalidad sancionadora y reserva de ley orgánica; competencia sobre condiciones básicas de igualdad, relaciones internacionales, medios de comunicación social y telecomunicaciones: nulidad de los preceptos legales autonómicos que imponen la clara separación entre informaciones y opiniones, como principio básico de la regulación de los contenidos audiovisuales y tipifican la reiteración de ilícitos administrativos; interpretación conforme de diversos preceptos legales autonómicos relativos a la planificación del espacio radioeléctrico, servicio público audiovisual de ámbito local y reserva de espacio público de comunicación. Recurso de inconstitucionalidad 3766-2006. Interpuesto por cincuenta diputados del Grupo Parlamentario Popular en el Congreso en relación con diversos preceptos de la Ley 22/2005, de 29 de diciembre, de la comunicación audiovisual de Cataluña (STC 86/2017, de 4 de julio): http://hj.tribunalconstitucional.es/HJ/es/Resolucion/Show/25395
AUTONOMÍAS/ DERECHOS LINGÜÍSTICOS
Derechos lingüísticos y competencia sobre inmigración: nulidad del precepto legal autonómico que hace depender el acceso al conocimiento de la lengua castellana de la efectiva adquisición de competencias básicas en lengua catalana; interpretación conforme de la afirmación del catalán como lengua vehicular en la gestión de las políticas de acogida e integración de inmigrantes. Recurso de inconstitucionalidad 6352-2010. Interpuesto por la Defensora del Pueblo en funciones respecto de los apartados segundo, cuarto y quinto del artículo 9 de la Ley de Cataluña 10/2010, de 7 de mayo, de acogida de las personas inmigradas y de las regresadas a Cataluña (STC 87/2017, de 4 de julio): http://hj.tribunalconstitucional.es/HJ/es/Resolucion/Show/25393
AUTONOMÍAS/ DERECHOS LINGÜÍSTICOS
Derechos lingüísticos, libertades de expresión y de empresa: interpretación conforme del precepto legal autonómico relativo al derecho de los consumidores a ser atendidos en la lengua oficial de su elección y a la imposición sobre las empresas privadas de un deber de disponibilidad lingüística. Recurso de inconstitucionalidad 7418-2010. Interpuesto por el Defensor del Pueblo respecto del artículo 128-1 de la Ley 22/2010, de 20 de julio, del Código de consumo de Cataluña (STC 88/2017, de 4 de julio): http://hj.tribunalconstitucional.es/HJ/es/Resolucion/Show/25392
AUTONOMÍAS/ DERECHOS LINGÜÍSTICOS
Derechos lingüísticos y a la igualdad, libertad de empresa; competencias sobre condiciones básicas de igualdad y comercio exterior: interpretación conforme del precepto legal autonómico que impone determinadas obligaciones lingüísticas a las empresas distribuidoras. Recurso de inconstitucionalidad 7454-2010. Interpuesto por más de cincuenta diputados del Grupo Parlamentario Popular en el Congreso en relación con diversos preceptos de la Ley del Parlamento de Cataluña 20/2010, de 7 de julio, del cine (STC 89/2017, de 4 de julio): http://hj.tribunalconstitucional.es/HJ/es/Resolucion/Show/25412
AUTONOMÍAS
Estado de Derecho y unidad de la nación española, procedimientos de reforma constitucional; competencias en materia de consultas referendarias: nulidad del precepto legal y de las partidas presupuestarias en cuanto que se utilicen por el Gobierno de la Generalitat de Cataluña para hacer frente a los gastos derivados de la organización, gestión y convocatoria del proceso referendario sobre el futuro político de Cataluña. Recurso de inconstitucionalidad 1638-2017. Interpuesto por el Presidente del Gobierno en relación con la disposición adicional cuadragésima y diversas partidas presupuestarias de la Ley 4/2017, de 28 de marzo, de presupuestos de la Generalitat de Cataluña para 2017 (STC 90/2017, de 4 de julio): http://hj.tribunalconstitucional.es/HJ/es/Resolucion/Show/25413


martes, 18 de julio de 2017

STS UD 21/06/2017 (Rec. 157/2016): LA APLICACIÓN DE COEFICIENTES REDUCTORES EN LA EDAD DE JUBILACIÓN DE LOS TRABAJADORES FERROVIARIOS NO ES INVOCABLE EN DEMANDA INDIVIDUAL SINO EXISTE UNA PREVISIÓN REGLAMENTARIA EXPRESA


PONENTE:  DE CASTRO FERNÁNDEZ
Coeficientes reductores de la edad de jubilación. Trabajadores ferroviarios. No cabe reclamación judicial de reconocimiento del coeficiente para actividad no expresamente incluida en el art. 3.1 del RD 2621/1986, pues tal régimen es excepcional y no puede ser objeto de interpretación extensiva o analógica. Ha de seguirse el procedimiento previsto en el RD 1698/2011, a instancia de las organizaciones empresariales y sindicales más representativas. Estimación del recurso
ID CENDOJ STS  2709/2017




* SUPUESTO DE HECHO Y MARCO JURÍDICO APLICABLE (FUNDAMENTO DE DERECHO SEGUNDO):
1.- Los datos sobre los que esta Sala ha de efectuar el enjuiciamiento de la cuestión suscitada en este trámite, son los siguientes: a) los accionantes son trabajadores ferroviarios -inicialmente para RENFE y posteriormente para ADIF- con categoría profesional de Conductor de Vagoneta Móvil [nivel 5]; b) los mismos tienen reconocido - de acuerdo a la Normativa Laboral de aplicación- el complemento «plus de peligrosidad»; c) en fecha 21/Mayo/14 solicitaron el reconocimiento del coeficiente reductor del 0,10 establecido en el art. 3.1 RD 2621/1986 , que le fue negada porque su categoría profesional no está expresamente contemplada en el referido precepto; y d) la sentencia recurrida declara el derecho pretendido, basándose en la triple consideración de que la lista proporcionada por el referido precepto es «numerus apertus», que las funciones realizadas por los actores «guardan suficiente similitud con las propias de las categorías sí contempladas en el Real Decreto» y que el «apoyo en la literalidad del precepto discutido» comporta un «rigorismo excesivo».
2.- En el plano estrictamente normativo resulta obligado punto de partida atender a la previsión del art. 3.1 RD 2621/1986 [24/Diciembre ], por el que se integra en el RGSS el Régimen Especial de Trabajadores Ferroviarios, y que atribuye el cuestionado coeficiente reductor del 0,10 -entre otras categorías profesionales que ninguna relación guardan con la de autos- a las siguientes: «... Maquinista Principal, Maquinista Tracción Eléctrica, Maquinista Tracción Diésel, Ayudante de Maquinista Tracción Eléctrica, Ayudante de Maquinista Autorizado Tracción Eléctrica, Ayudante de Maquinista Tracción Diesel, Ayudante de Maquinista Autorizado Tracción Diesel ... Operador principal de Maquinaria de Vía, Operador Maquinaria de Vía, Ayudante de Maquinaria de Vía, Ayudante de Maquinaria de Vía Autorizado ...». Relación que se cierra con la indicación de que «Lo dispuesto en los párrafos anteriores será de aplicación también a las categorías extinguidas que, con distintas denominaciones y/o con idénticas funciones, han precedido a las actualmente vigentes».
3.- La visión no sería completa si no se atendiese a las previsiones contenidas en el RD 1698/2011 [18/Noviembre], por el que se regula el régimen jurídico y el procedimiento general para establecer coeficientes reductores y anticipar la edad de jubilación en el sistema de la Seguridad Social, y en cuyo desarrollo son reveladores las siguientes afirmaciones del legislador reglamentario: a).- El «procedimiento general de aprobación de coeficientes reductores de la edad de jubilación en los distintos sectores y ámbitos de trabajo.... exige la realización previa de estudios sobre siniestralidad en el sector... el establecimiento de coeficientes reductores de la edad de jubilación, que sólo procederá cuando no sea posible la modificación de las condiciones de trabajo, conllevará los ajustes necesarios en la cotización para garantizar el equilibrio financiero... » [Exposición de Motivos]; b).- Cuando de «los estudios llevados a cabo en un colectivo o sector laboral se desprenda que ... existen excepcionales índices de penosidad, toxicidad, peligrosidad o insalubridad y, asimismo, acusen elevados índices de morbilidad o mortalidad en el desarrollo de su actividad... se entenderán cumplidos los requerimientos exigidos en la legislación, respectivamente, para la reducción de la edad de acceso a la jubilación» [Exposición de Motivos]; c).- El procedimiento «podrá iniciarse» de oficio -por la Secretaría de Estado de la Seguridad Social- o a instancia de los empresarios y trabajadores -por cuenta ajena o propia- a través de las organizaciones empresariales, sindicales o de autónomos más representativas a nivel estatal, y en todo caso se proclama que «las empresas o los trabajadores por cuenta ajena o por cuenta propia, considerados individualmente, no estarán legitimados para instar el inicio de las actuaciones» [art. 10]; d).- Tras ello -instancia legitimada- se abre una fase previa en la que la Secretaría de Estado de Empleo, con la colaboración de otros organismos, llevará a cabo un estudio sobre la concurrencia de los supuestos que permiten determinar esos coeficientes o rebajar la edad [art. 11]; y e).- Posteriormente, si se deduce la necesidad de establecer coeficientes reductores de la edad o de adelantar la edad de jubilación, la Secretaría de Estado de Empleo lo pondrá en conocimiento de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social, la cual, efectuados los estudios e informes que considere necesarios, «podrá iniciar los trámites, siguiendo al efecto los previstos en el artículo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno , para que mediante Real Decreto, dictado a propuesta del Ministro de Trabajo e Inmigración, la edad mínima exigida en cada caso pueda ser rebajada, en un determinado sector o actividad, con indicación de las escalas, categorías o especialidades que resulten afectadas» [art. 12].
4.- Las anteriores indicaciones legales -RRDD 2621/1986 y 1698/2011- llevan inevitablemente a la estimación del recurso y a la revocación de la sentencia del Tribunal Superior, como acertadamente sostiene el Ministerio Fiscal. Porque no cabe la menor duda de que el régimen de anticipación de la ordinaria edad de jubilación para determinados colectivos en razón a «actividades profesionales cuyos trabajos sean de naturaleza excepcionalmente penosa, tóxica, peligrosa e insalubre y acusen elevados índices de morbilidad o mortalidad», que ha de ser «rebajada por Real Decreto, a propuesta del titular del Ministerio de Empleo y Seguridad Social» [ art. 206 LGSS /2015; art. 161 bis LGSS/1994 ] y ello tras el proceso administrativo que sucintamente acabamos de relatar: a).- Integra un supuesto de índole igualmente excepcional y como tal se rige por la previsión contenida en el art. 4.2 CC , relativa a que «las leyes... excepcionales ... no se aplicarán a supuestos ... distintos de los comprendidos expresamente en ellas» (así, para otras disposiciones, igualmente excepcionales, las SSTS 23/07/96 -rcud 106/96 -; 07/07/97 -rcud 3621/96 -; 10/11/04 -rcud 5837/03 -; y 10/06/15 -rco 178/14 -); b).- Sentando ello, y siendo innegable que la concreta actividad profesional de los accionantes -Conductor de Vagoneta-automóvil- no se halla expresamente prevista en la larga relación de profesiones ferroviarias que enumera el art. 3.1 del RD 2621/1986 , no es menos evidente que la decisión recurrida desconoce la indicada previsión del art. 4.2 CC cuando atribuye el derecho reclamado basándose en que la aplicación literal de aquel precepto reglamentario goza de «rigorismo excesivo», porque -se argumenta- los cometidos laborales de los demandantes «guardan suficiente similitud» con otras referidas en tal norma y por ello merecen igual tratamiento; c).- En todo caso, solicitar -los trabajadores individuales- en vía judicial el reconocimiento de coeficiente reductor de la edad de jubilación para una actividad no expresamente contemplada en el RD 2621/1986, so pretexto de identidades funcionales, similitudes o analogías [inviables, salvo el supuesto singular de «categorías extinguidas» a que se refiere la norma y que obviamente constituye la única fórmula abierta del precepto], supone burlar el procedimiento legalmente establecido, desconocer la legitimación correspondiente a las organizaciones sindicales más representativas y prescindir de la potestad -exclusivamente administrativa- para declarar el derecho. Indebido defecto que -como es lógico- cabe predicar de la sentencia que accede a la pretensión”.

STS UD 21/06/2017 (Rec. 3883/2015): EN CASO DE NULIDAD DE DESPIDO LA EJECUCIÓN DE SENTENCIA ES COMPETENCIA DEL ORDEN SOCIAL


PONENTE:  BLASCO PELLICER
Despido nulo. Solicitud de ejecución. Empresas condenadas en situación de concurso. Determinación del órgano judicial competente para despachar la ejecución. Contenido complejo de la ejecución de las sentencias que declaran la nulidad del despido. Competencia del orden jurisdiccional social para tramitar el incidente de no readmisión y, en su caso, para extinguir la relación laboral con fundamento en el artículo 286.1 LRJS
ID CENDOJ STS  2690/2017




* SOBRE LOS LÍMITES JURISDICCIONALES EN MATERIA DE EJECUCIÓN (FUNDAMENTO DE DERECHO TERCERO):
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 3.h) LRJS , los órganos jurisdiccionales del orden social no conocerán de las pretensiones cuyo conocimiento y decisión este reservado por La Ley Concursal a la competencia exclusiva y excluyente del Juez del Concurso. En ese sentido, el artículo 8.3º LC dispone que la jurisdicción del juez del concurso es exclusiva y excluyente en «Toda ejecución frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado, cualquiera que sea el órgano que la hubiera ordenado». Por su parte, el artículo 55.1 LC dispone que «Declarado el concurso, no podrán iniciarse ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, ni seguirse apremios administrativos o tributarios contra el patrimonio del deudor. Hasta la aprobación del plan de liquidación, podrán continuarse aquellos procedimientos administrativos de ejecución en los que se hubiera dictado diligencia de embargo y las ejecuciones laborales en las que se hubieran embargado bienes del concursado, todo ello con anterioridad a la fecha de declaración del concurso, siempre que los bienes objeto de embargo no resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor». Y los párrafos 2 y 3 de dicho precepto añaden que: «2.- Las actuaciones que se hallaran en tramitación quedarán en suspenso desde la fecha de declaración de concurso, sin perjuicio del tratamiento concursal que corresponda dar a los respectivos créditos. 3. Cuando las actuaciones de ejecución hayan quedado en suspenso conforme a lo dispuesto en los apartados anteriores, el juez, a petición de la administración concursal y previa audiencia de los acreedores afectados, podrá acordar el levantamiento y cancelación de los embargos trabados cuando el mantenimiento de los mismos dificultara gravemente la continuidad de la actividad profesional o empresarial del concursado. El levantamiento y cancelación no podrá acordarse respecto de los embargos administrativos».
2.- De este conjunto normativo es posible extraer las siguientes consecuencias: 1) Le corresponde al juez del Concurso la competencia para tramitar la ejecución contra los bienes de la empresa concursada, cualquiera que sea el título del que dimane, (incluidos los títulos ejecutivos emanados de la Jurisdicción Social) por así ordenarlo los artículos 8.3 y 55 de la LC .2) Ahora bien, los procesos en ejecución laborales ya iniciados - esto es, con fecha de embargo anterior al tiempo de la declaración del concurso-, podrán proseguir hasta la aprobación del plan de liquidación "siempre que los bienes objeto de embargo no resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor". ( art. 55.2 LC ). 3) Las demás ejecuciones laborales que afecten a bienes no necesarios para la continuidad del negocio han de quedar en suspenso (excepción hecha de los créditos amparados por garantía real, art. 55.3 y 4 LC ).
Como se observa, la conclusión principal que, a los presentes efectos, se deduce del análisis de los preceptos examinados implica que el Juez del Concurso conocerá sobre aquellas ejecuciones que contengan algún tipo de apremio que afecte al patrimonio del concursado, bien sea dinerario o de cualquier otro activo. En este sentido, las ejecuciones dinerarias y patrimoniales son competencia exclusiva y excluyente del Juez de lo Mercantil una vez que el concurso ha sido declarado ( artículos 8.3 LC y 55.1 LC ). Por el contrario, en los procesos de ejecución que no supongan un perjuicio para la masa pasiva del concurso, es decir, cuando no revistan carácter patrimonial, la competencia se mantendrá en su juez de origen, en nuestro caso, en el Juez de lo Social. Lo determinante para decidir el órgano judicial competente resulta ser, pues, el contenido patrimonial de la ejecución.
Esta conclusión está avalada por la finalidad de las normas transcritas, por los antecedentes que dieron lugar a la redacción actual de la Ley Concursal y por la propia doctrina de esta Sala.
3.- En efecto, resulta palmario que la medida establecida por los reiterados preceptos de la LC atribuyendo el conocimiento de las ejecuciones con contenido patrimonial al conocimiento exclusivo y excluyente del Juez del Concurso viene dada por la necesidad de evitar que cada uno de los acreedores del deudor pueda realizar su cobro a través de una ejecución separada al margen de la ordenación concursal, perjudicando de este modo a la masa del concurso. En consecuencia, una vez declarado el concurso, la legislación concursal establece la ejecución conjunta preservando la integridad del patrimonio frente a ejecuciones separadas que, de hecho, pudieran distorsionar la aplicación efectiva del principio de la par conditio creditorum . Para ayudar a que se logre este objetivo, se ordena que la competencia sea del Juez del Concurso, finalidad que se anuda a la exigencia de que la materia sujeta a ejecución tenga carácter patrimonial, por lo que, en sentido contrario, hay que interpretar que la ejecución de sentencia de cualquier medida de carácter laboral carente de efectos patrimoniales para el deudor se mantenga en el orden jurisdiccional social. La propia exposición de motivos de la LC señala que "La Ley Orgánica del Poder Judicial, modificada por la Ley Orgánica para la Reforma Concursal, atribuye al juez del concurso jurisdicción exclusiva y excluyente en aquellas materias que se consideran de especial trascendencia para el patrimonio del deudor, aunque sean de naturaleza social, así como las de ejecución y las cautelares, cualquiera que sea el órgano del que hubieran dimanado. El carácter universal del concurso justifica la concentración en un solo órgano jurisdiccional del conocimiento de todas estas materias, cuya dispersión quebranta la necesaria unidad procedimental y de decisión".
La lógica de la tramitación de los preceptos en cuestión también conduce al mismo resultado. Así, el Anteproyecto de Ley Concursal pretendía delegar en el Juez de lo Mercantil toda ejecución realizada contra el concursado, fuera de la clase que fuera. Esta proyectada ordenación era determinante en el supuesto de ejecuciones laborales, pues implicaba dejar todas las ejecuciones en manos del Juez del Concurso. Esta situación cambió a lo largo de la tramitación parlamentaria de la Ley Concursal en el sentido de incluir la delimitación de que las ejecuciones a las que se refiere la ley son las "de contenido patrimonial", las que se refieren "al patrimonio del deudor" o aquellas en las que "se embarguen bienes o derechos del deudor", lo que revela la intención normativa de que el Juez del Concurso sólo será competente sobre aquellas ejecuciones que revistan carácter patrimonial.
Igualmente la doctrina de la Sala conduce a la conclusión expuesta. Así, cuando ha tenido que decidir sobre el órgano jurisdiccional competente para hacer efectivo un aval consignado para recurrir y, por tanto, determinar la puesta a disposición al trabajador vencedor del pleito de la cantidad consignada estableció que lo era el órgano judicial de lo social, puesto que lo que la norma concursal prohíbe al órgano jurisdiccional social es el inicio de ejecuciones de carácter patrimonial una vez declarado el concurso, pero no así el hecho de entregar una cantidad que ya había salido del patrimonio del deudor con anterioridad a dicho momento ( SSTS de 11 de diciembre de 2012, Rcuds. 782/2012 y 440/2012 ). También hemos mantenido la competencia del orden social si en el proceso de ejecución contra empresa concursada, lo pretendido es la ampliación de la misma contra empresas que no están en concurso. En efecto, tal cuestión planteada ha sido resuelta en la STS de 11 de enero de 2017, (Rcud. 1689/2015 ), que ha establecido que la jurisdicción social es competente para resolver si ha existido sucesión de empresa cuando bienes de la concursada son adquiridos por un tercero ajeno al concurso, todo ello en la línea marcada por la Sala de conflictos de este Tribunal, que cuando ha delimitado la competencia entre la Jurisdicción Social y la Mercantil con empresas concursadas, siempre ha establecido la frontera en el elemento subjetivo de la empresa en concurso, de tal suerte que cuando la cuestión planteada se refiere a otras empresas no concursadas la competencia se ha decantado hacia la Jurisdicción Social (así por todos, el ATS Sala Conflictos de 9 de marzo de 2016, Conflicto Comp. núm. 1/2016 y los en él citados). Igualmente, la STS de 17 de mayo de 2017 (Rec. 240/2016) desestima el recurso contra un pronunciamiento de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional que había estimado la competencia del orden social para pronunciarse sobre el carácter irregular de una readmisión”.

* SOBRE LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA EJECUCIÓN EN MATERIA DE DESPIDO (FUNDAMENTO DE DERECHO CUARTO):
1.- En el ámbito de las ejecuciones especiales, la LRJS delimita, específicamente, un procedimiento para la ejecución de las sentencias de despido que comporten una obligación de readmisión. Se refieren a ellas específicamente los artículos 278 a 286 inclusive de la citada norma , de suerte que tal regulación no es aplicable a los supuestos de ejecución de despido en los que en el título ejecutivo ya se prescinde de la readmisión y en los que se persigue el cumplimiento de una obligación monetaria (indemnización o salarios de tramitación), supuestos en los que la ejecución se dirige a conseguir el cobro de una determinada cantidad dineraria, por lo que -dado su carácter estrictamente patrimonial- la competencia es del Juez del Concurso.
En cambio, en las ejecuciones de despido que conllevan la obligación de readmitir, la pieza fundamental del sistema de ejecución es el denominado incidente de no readmisión que regula el artículo 280 LRJS . Este y otros preceptos de la LRJS proporcionan elementos suficientes para delimitar el objeto de dicho incidente de no readmisión al señalar en su artículo 281.1 que en la comparecencia "la parte o partes que concurran serán examinadas por el Juez sobre los hechos de la no admisión o de la readmisión irregular alegada". De esta forma, queda delimitada la cognición del Juez a la determinación de si se ha producido o no la readmisión en forma, esto es, si se ha llevado a cabo la readmisión y, en éste caso, si ha sido o no regular. Las consecuencias prácticas son, a partir de este punto, las siguientes: si ha habido readmisión regular, el despido ha quedado revocado y el vínculo contractual restablecido, de conformidad con lo estipulado en el título ejecutivo, no dándose, por tanto, la exigencia fundamental de incumplimiento de la obligación, lo que comporta la imposibilidad de su ejecución. Al contrario, si no ha existido readmisión, o ésta ha sido irregular, no se ha cumplido la obligación, por lo que el proceso ejecutivo queda expedito.
Es, precisamente, la limitación de su objeto lo que asimila el incidente más a un proceso de cognición que a un puro incidente de la ejecución. Estamos ante una fase cognoscitiva por parte del órgano judicial; es decir, antes de ejecutar, en sentido estricto, el título, se procederá a "averiguar" si la obligación se ha cumplido y si ese cumplimiento ha sido el correcto y adecuado. Se trata de una fase que, incrustada en el proceso de ejecución, se asemeja más al proceso declarativo puesto que no se pretende directamente aún, el cumplimiento de la obligación de forma específica o por equivalente, lo que se busca es conocer si la obligación contenida en el título ha sido cumplimentada eficaz y correctamente.
2.- Teniendo en cuenta que las previsiones de la LC al establecer la competencia del Juez del Concurso en el conocimiento de las ejecuciones tras la declaración del concurso están delimitadas por su carácter patrimonial, resulta evidente que ello no alcanza al conocimiento y solución de los incidentes de no readmisión cuyo contenido es eminentemente declarativo ya que su objeto se dirige a averiguar si la obligación de reincorporación contenida en el título ejecutivo se cumplió o no de manera efectiva y regular; por lo que establecida esta premisa y las consecuencias que a la misma anuda la ley a través del correspondiente Auto que pone fin al incidente, tal declaración judicial complementa el fallo de la sentencia y tiene ya efectos patrimoniales por lo que su ejecución deberá llevarse a cabo en el proceso concursal. No así la tramitación y resolución del incidente que, por su carácter eminentemente declarativo, corresponde al Juez de lo Social.
3.- Es, por tanto, la sentencia recurrida la que contiene la buena doctrina cuya aplicación al caso debe comportar la estimación del recurso y consiguiente declaración de competencia del Juzgado de lo Social para entender de lo solicitado por los actores, habida cuenta de que lo que pidieron los recurrentes fue la declaración por parte del órgano judicial de que la readmisión no se había producido y de que no se podía producir por haber quedado acreditada la imposibilidad de la readmisión ( artículo 286 LRJS ), cuestiones ambas de carácter declarativo cuya eventual estimación debería conducir al dictado de un Auto en el que se declarase extinguida la relación laboral con la condena al abono de las indemnizaciones y salarios legalmente procedentes.
Sobre estas cuestiones pudo y debió pronunciarse el Juzgado de lo Social y, una vez establecidas, caso de ser estimatorias, la ejecución de las cantidades a que eventualmente pudiera haber ascendido la condena -dado su carácter estrictamente patrimonial- no podría llevarse a cabo por el órgano jurisdiccional social pasando a ser de la competencia exclusiva y excluyente del Juez del Concurso”.

STS 20/06/2017 (Rec. 170/2016): EL TIEMPO EMPLEADO EN COMUNICAR LA INFORMACIÓN SOBRE PACIENTES EN EL CAMBIO DE TURNO SE INTEGRA EN EL CÓMPUTO DE LA JORNADA


PONENTE:  DE CASTRO FERNÁNDEZ
Conflicto colectivo. Agencia Pública Empresarial Sanitaria Hospital de Poniente. Jornada de trabajo de los enfermeros. Han de computarse como «tiempo efectivo de trabajo» los 15/20 minutos en los que en el cambio de turno se invierten en transmitir la información necesaria sobre la situación de los pacientes. Así lo imponen el derecho interno y el comunitario
ID CENDOJ STS  2695/2017




* SOBRE EL MARCO JURÍDICO INTERNO RESPECTO EL CÓMPUTO DEL TIEMPO DE TRABAJO (FUNDAMENTO DE DERECHO TERCERO):
3.- Con ello procede ya examinar la segunda de las denuncias y única relativa a la cuestión de fondo, cual es que la sentencia recurrida ha hecho una interpretación extensiva del concepto «tiempo efectivo» de trabajo, y con ello ha vulnerado tanto el art. 36 ET , cuando los arts. 33 , 35 y 86 del Convenio Colectivo de aplicación [BOJA 17/02/09]. Infracción que rechazamos con rotundidad, habida cuenta:
a).- Con carácter prioritario hemos de señalar que si bien el Convenio Colectivo de aplicación regula la jornada de trabajo en el los arts. 33 a 41 del Capítulo VI [«Jornada, descanso, guardias»], en todo caso no ofrece definición del tiempo «efectivo» de trabajo que integra la jornada ni hace mención alguna a la actividad -transmisión de información sobre los pacientes- que ha sido declarada probada como existente entre los turnos y que es objeto de la presente reclamación.
b).- De otra parte es decisivo referir que si bien el art. 35 ET dispone que «la duración de la jornada de trabajo será la pactada en los convenios colectivos o contratos de trabajo» [ap. 1], en todo caso preceptúa que «el tiempo de trabajo se computará de modo que tanto al comienzo como al final de la jornada diaria el trabajador se encuentre en su puesto de trabajo» [ap. 5]. Y no hay que olvidar que la escasa regulación que el Estatuto contiene tiene carácter de derecho necesario relativo, lo que significa que su previsiones son exclusivamente modificables en términos favorables para el trabajador.
4.- Pues bien, en su concepción jurídico-laboral estricta el concepto de «jornada de trabajo», que es el término utilizado por el art. 34.1 ET , equivale al tiempo de servicios efectivamente prestados por el trabajador como pago de su deuda de actividad; en plano jurisprudencial «la jornada efectiva de trabajo es el tiempo que, en cómputo diario, semanal o anual, dedica el trabajador a su cometido laboral propio» y, en términos del art. 34.5 ET , es el tiempo en que el trabajador «se encuentra en su puesto de trabajo» (así, SSTS 21/10/94 -rco 600/94 -; y 06/03 - 00 -rco 1217/99 -). Conforme a esta doctrina no cabe duda de que el tiempo a que se refiere el presente conflicto no admite otra calificación que la dada por la Sala de Andalucía en la sentencia recurrida, como tiempo efectivo de trabajo, en tanto que se trata de obvia actividad profesional [transmitir información médico/sanitaria de los pacientes], resulta de absoluta necesidad -que no ya mera conveniencia- para el adecuado tratamiento y seguridad de los enfermos ingresados, y se lleva a cabo en el respectivo puesto de trabajo, antes de iniciarse y concluirse el respectivo turno”.

* SOBRE EL MARCO JURÍDICO COMUNITARIO (FUNDAMENTO DE DERECHO CUARTO):
1.- Significa nuestra precedente consideración que la favorable acogida de la pretensión actora viene claramente determinada por el propio Derecho interno español. Pero en todo caso hemos de resaltar que la acción ejercitada goza también del más rotundo apoyo en la doctrina comunitaria que se invoca en la demanda y que -es más- ha constituido la exclusiva «ratio decidendi» de la decisión recurrida.
2.- Señalemos -en esta línea- que el art. 2 de la Directiva 93/104 dispone que a efectos de la misma «se entenderá por: 1) tiempo de trabajo: todo período durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo, a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con las legislaciones y/o prácticas nacionales; 2) período de descanso: todo período que no sea tiempo de trabajo». Y que -como reiteradamente ha recordado esta Sala- la jurisprudencia comunitaria ha indicado en interpretación de tal norma: a) que el concepto «tiempo de trabajo» ha de ser entendido como todo período durante el cual el trabajador permanece en el trabajo, a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con las legislaciones y/o prácticas nacionales, y que este concepto se concibe en contraposición al de período de descanso, al excluirse mutuamente ambos conceptos [SSTJCE 03/Octubre/00, asunto Simap, apartado 47; 09/Septiembre/03, Asunto Jaeger, apartado 48; y 01/Diciembre/05, asunto Dellas, apartado 42]; y b) que la Directiva 93/104 no contempla una categoría intermedia entre los períodos de trabajo y los de descanso, y entre los elementos peculiares del concepto «tiempo de trabajo» no figura la intensidad del trabajo desempeñado por el trabajador por cuenta ajena ni el rendimiento de éste, por lo que el hecho de que los servicios - en el caso eran de guardia- comporten ciertos períodos de inactividad carece de relevancia [asunto Dellas, apartados 42 y 47] ( SSTS SG 21/02/06 -rec. 2831/04 -; 08/06/06 -rcud 1693/05 -; 04/07/06 -rcud 858/05 -; y 05/12/06 -rec. 2233/05 -).
3.- En último término, y como refuerzo de la cita que acabamos de hacer sobre la jurisprudencia comunitaria, nos parece conveniente recordar que la misma tiene «directa eficacia» en el presente caso, por tratarse -la demandada- de una Agencia pública y ser las Directivas invocables -a consecuencia de su efecto directo- también contra «los organismos, cualquiera que sea su forma jurídica, a los que un acto de la autoridad pública ha encomendado la prestación de un servicio de interés público bajo el control de esta última y que disponen, a tal efecto, de facultades exorbitantes en comparación con las normas aplicables en las relaciones entre particulares [SSTJCE Foster y otros, ap. 20; Collino y Chiappero, ap. 23; Rieser Internationale Transporte, ap. 24; Farrell, , ap. 40; Domínguez, ap. 39; y Portgás, ap. 24]. Y en último término, aunque se tratase de una persona privada - que no lo es- también resultaría de oportuna cita aquella doctrina, pues si bien las Directivas carecen de eficacia en plano «horizontal», pues «una Directiva no puede, por sí sola, crear obligaciones a cargo de un particular y no puede, por consiguiente, ser invocado en su calidad de tal en su contra», en todo caso tanto la Directiva como su interpretación comunitaria han de tenerse en cuenta en el recto entendimiento de la normativa nacional, puesto que «el órgano jurisdiccional que debe interpretarla está obligado a hacer todo lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva, para, al efectuar dicha interpretación, alcanzar el resultado a que se refiere la Directiva y de esta forma atenerse al párrafo tercero del art. 189 del Tratado» -actual art. 249- [recientes, SSTJUE de 11/09/07, Hendrix; 24/06/08, A. Commune Mesquer; y de 25/07/08, Janecek] (vid. SSTS 24/06/09 -rcud 1542/08 -; SG 08/06/16 -rco 207/15 -; y SG 17/10/16 -rco 36/16 -)”.

STS UD 20/06/2017 (Rec. 1654/2015); JUBILACIÓN DEL TITULAR DE UN BUFETE DE ABOGADOS: LA CAUSA EXTINTIVA DE LOS CONTRATOS SE INICIA CON LA LIQUIDACIÓN DEL DESPACHO, NO CON EL RESCATE DEL FONDO ACUMULADO EN LA MUTUALIDAD PROFESIONAL. PRUEBA ILÍCITA: ACTUACIÓN DE DETECTIVE PROVOCANDO DETERMINADAS CONDUCTAS


PONENTE:  DE CASTRO FERNÁNDEZ
Despido. Extinción del contrato de dos abogadas ejercientes, por jubilación de su empleador, también abogado. El momento en el que ha entenderse producida la causa extintiva no es el rescate parcial del fondo acumulado en la mutualidad de la abogacía al cumplir los 65 años, ni siquiera la posterior baja en la misma, sino cuando se cursa la baja en la actividad ante hacienda y en el colegio de abogados como ejerciente, y se inicia la liquidación del despacho. Licitud de esa actividad liquidatoria en un plazo razonable. Irrelevancia de datos fácticos obtenidos ilícitamente, mediante actuación «provocada» por un detective contratado al efecto. Reitera doctrina
ID CENDOJ STS  2685/2017




* SOBRE LA NULIDAD DE LA PRUEBA DE DETECTIVES (FUNDAMENTO DE DERECHO TERCERO):
acogemos la denuncia y el motivo, siendo así que la consulta de testamentaría de que tratamos en autos, efectuada a instancia de un Detective contratado para ello por las accionantes, viene a ser -salvando las distancias- lo que en vía penal se califica de «delito provocado» y al que la tanto el TEDH como la Jurisprudencia penal española niegan todo valor, salvo que se acreditase -que no es el caso en autos- que simplemente con la actuación «se ha hecho aflorar algo previamente existente e independiente de la referida actuación», porque -se argumenta- en un Estado Social y Democrático de Derecho «se elevan a principios constitucionales los de respeto a la dignidad de la persona y a su absolutamente libre y espontánea determinación, proscribiendo toda acción coactiva sobre la voluntad ajena así como la utilización de procedimientos ilícitos o éticamente reprobables...» (por todas, STS -II- 06/04/16 rec. 10714/15 ). Se trataría, en definitiva, del principio -recogido actualmente en el art. 11 LOPJ y en art. 90 LPL - relativo a que el órgano judicial no puede fundar su decisión en pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando derechos fundamentales o libertades públicas (sobre ello, SSTC 98/2000, de 10/Abril ; 186/2000, de 10/Julio ; 29/2013, de 11/Febrero ; y 39/2016, de 3/Marzo . Y SSTS 05/12/03 -rec. 52/03 -; 07/07/16 -rcud 3233/14 -; y SG 31/01/17 -rcud 3331/15 -). Criterio que incorpora la doctrina anglosajona del «fruto del árbol emponzoñado», en cuya virtud al juez se le veda valorar no sólo las pruebas obtenidas con violación de un derecho fundamental, sino también las que deriven de aquéllas.
Por ello admitimos que -como el recurso denuncia- la decisión recurrida ha vulnerado tanto el art. 287 LECiv como el art. 90.2 LJS, en los que se disponen la proscripción de la prueba ilícita; a la par que -también como el recurrente argumenta-, la Sala de Suplicación ha desconocido la obligada igualdad de partes en el proceso, al producirse una «desigualdad que ha procurado antijurídicamente en su provecho quien ha recabado instrumentos probatorios con desprecio de los derechos fundamentales del otro». Y aunque a este Tribunal no corresponden -está claro- valoraciones éticas sobre las actuaciones de las partes, sí es propio de nuestra función destacar la obligada observancia de la buena fe procesal [art. 75.4 LJS: «Todos deberán ajustarse en sus actuaciones en el proceso a las reglas de la buena fe»] y su flagrante ausencia en el presente caso, a la hora de practicar y aportar a juicio la prueba de detectives de que tratamos”.

SOBRE EL MOMENTO DE LA EXTINCIÓN DE LOS CONTRATOS POR JUBILACIÓN DEL TITULAR DEL DESPACHO DE ABOGADOS Y SU APLICACIÓN AL SUPUESTO ENJUICIADO:
- FUNDAMENTO DE DERECHO CUARTO:
Ciertamente que la sentencia recurrida, en sus razonamientos, parte de considerar que la Jubilación del Sr. Modestose había producido en Febrero/2010, basándose en los datos que se incorporaron al relato fáctico en el FJ Cuarto y que aunque carecen de la deseable precisión, en todo caso son inequívocamente expresivos de que si bien el demandado había percibido pago parcial del capital aportado a la Mutualidad de la Abogacía, la liquidación total de ese capital se produjo en 01/0713, fecha en la que se formalizó su baja en el Sistema de Previsión Social Profesional de la Abogacía.
Ahora bien, a la hora de interpretar estos datos ha de tenerse en cuenta: a) que el Reglamento de aportaciones y prestaciones del Plan Universal de la Abogacía consiente -para la recuperación del «fondo acumulado»-, entre otras posibilidades la de fraccionar el cobro de la «prestación» o de posponerlo una vez acaecido el «hecho causante» de la jubilación, manteniendo -mientras tanto- la condición de Mutualista [art. 24]; y b) que la baja en la Mutualidad tras alcanzar la edad de jubilación -e incluso la pensión- es compatible con la continuidad en el ejercicio de la actividad profesional, siquiera ésta genere la obligación de alta en el RETA (así, STS 02/03/16 -rec. 1857/14 -). Todo lo cual nos lleva a concluir, sin lugar a duda alguna, que la jubilación del Sr. Modestose produjo el 31/Mayo/2013, tal como se indicó en las cartas de extinción de los contratos de trabajo y como con todo acierto había entendido la sentencia de instancia revocada por la ahora recurrida, y no ya sólo en aquella en que el demandado rescató parcialmente el capital acumulado en la Mutualidad de la Abogacía [17/02/10], sino ni tan siquiera en la concreta fecha en que obtuvo el restante capital y se dio de baja en la Mutualidad de la Abogacía [01/07/2013], por ser aquella fecha -31/Mayo/2013- precisamente en la que el demandado cursó en Hacienda su baja para la actividad profesional y asimismo tramitó su cese en el Colegio de Abogados como ejerciente, y a partir de la cual -como ya dijimos- liquidó su despacho, rescindiendo los contratos de arrendamientos de servicios profesionales y devolviendo la documentación a los clientes en curso”.
- FUNDAMENTO DE DERECHO QUINTO:
1.- Así las cosas está claro que situada la fecha de jubilación -invocable ex  art. 49.1.g) ET - en 31/Mayo/13, la inalegabilidad de tal causa como justificación de los ceses producidos en esa misma fecha de 31/Mayo únicamente sería viable si se acreditase una actividad profesional -como Abogado- posterior a la referida fecha y ello con una entidad que excediese de la paulatina y necesaria liquidación del despacho, tal como con reiteración ha proclamado esta Sala, al afirmar: a).- Que el art. 49.1.g) ET «no señala plazo alguno para decidir la continuación o finalización de la actividad empresarial, sino que ha de entenderse implícita la existencia de un "plazo razonable" para adoptar tan trascendente decisión, tal como indefectiblemente vienen admitiendo la jurisprudencia y doctrina jurisprudencial, ya desde las lejanas fechas de los primeros pronunciamientos del extinguido Tribunal Central de Trabajo» ( STS 20/10/16 -rcud 978/15 -); b).- Que la finalidad de tal plazo «es, fundamentalmente, el facilitar la liquidación y cierre del negocio o incluso su posible transmisión; y la duración de tal plazo dependerá de las circunstancias concurrentes en cada caso» ( SSTS 25/04/00 -rcud 2128/99 -; y 09/02/01 -rcud 1106/00 -), porque la «razón esencial de esta extinción de las relaciones laborales no se centra tanto en la concurrencia de la jubilación del empresario individual [o su muerte o incapacidad], como en el hecho de que éstas hayan determinado la desaparición o cese de la actividad empresarial» ( STS 14/02/01 -rcud 978/00 -); y c).- Que la razonabilidad del mismo lógicamente ha de apreciarse -como se dijo- en función de las concretas circunstancias del caso, teniendo muy en cuenta la importancia -de todo orden- que corresponde a la decisión, la multitud de factores a considerar en ella y en todo caso la obvia complejidad que puede revestir la propia liquidación» ( STS 20/10/16 -rcud 978/15 -).
2.- Sentando ello y excluida la eficacia a la actuación -testamentaría- provocada por la ilícita actuación del Detective contratado por las trabajadoras accionantes, la decisión de instancia únicamente tendría el apoyo argumental de una sola intervención en un Juzgado de Primera Instancia, llevada a cabo ocho meses después de la fecha de jubilación. Pero ni que decir tiene, habida cuenta de la doctrina que más arriba hemos expuesto, que una exclusiva y simple actuación en un Juzgado mal puede considerarse acreditativa de ficticia jubilación y fraudulenta continuidad en el ejercicio profesional; y menos aún prescindiendo de la justificación ofrecida por el interesado, que la sentencia del J/S aceptó pero que rechazó el TSJ.
3.- Ciertamente que la sentencia recurrida también apoya su conclusión sobre la continuidad del actor en el ejercicio de la Abogacía basándose en la utilización instrumental y fraudulenta de la sociedad «Cañalcorral, SLU», antes y después de la jubilación del Sr. Modesto; dato que a la par le sirve para declarar la responsabilidad solidaria de la citada entidad. Pero al respecto hemos de hacer dos breves consideraciones:
a).- Para empezar, esa afirmada utilización instrumental únicamente tiene apoyo en un dato de hecho, cual es -ordinal décimo de los HDP- que «esporádicamente algunas facturas de gastos del Despacho profesional han sido cargadas» a la referida sociedad. Y ese dato, si bien parece demostrativo de un posible fraude fiscal, como con toda lógica sostiene la sentencia del J/S, en manera alguna puede ser considerado ni tan siquiera indicio de la cuestión de aquí tratamos y que la recurrida tiene por probada, la de una simulada jubilación y la utilización de la sociedad como pantalla para continuar la actuación profesional tras el 31/05/13, siendo así que aquellos cargos a la sociedad fueron todos anteriores a la referida fecha y la única intervención como Abogado posterior a tal data es la ya referida ante el Juzgado de Primera Instancia nº 55 de Madrid.
b).- En todo caso no deja de suscitar perplejidad que la indicada utilización instrumental -abusiva y fraudulenta- de «Cañalcorral, SLU» sea invocada precisamente por quien ostentaba cualidad Administradora única de la sociedad [Dª María Dolores], que cesó en tal cargo el 04/06/13 [ordinal Séptimo de los HDP] y precisamente tras haber cesado como Abogada empleada del Sr. Modestoy haber vendido sus participaciones sociales. Y sorprende, porque la dolosa conducta que las presentes actuaciones denuncia no podrían sino imputarse a ella misma, en tanto que Administradora única, de forma tal que siempre sería argumentable aquel principio general del Derecho -«propiam turpitudinem alegans non auditur»- expresivo de que a nadie le es lícito beneficiarse de su propia torpeza, y que reiteradamente ha sido acogido por la doctrina constitucional y la jurisprudencia de esta Sala (SSTC 227/1991, de 28/Noviembre, FJ 3 ; 18/1996, de 12/Febrero, FJ 3 ; 78/1999, de 26/Abril, FJ 2 ; 65/2000, de 13/Marzo, FJ 3 ; 145/2000, de 29/Mayo, FJ 2 ; 34/2001, de 12/Febrero, FJ 2 ; 42/2002, de 25/Febrero , FJ 3. Y también SSTS 20/12/06 -rcud 151/05-, en el VP ; 10/10/07 -rcud 372/07 -; y 04/12/10 -rcud 121/10 -)”.

STS UD 20/06/2017 (Rec. 2667/2015): EN CASO DE CONTRATOS A TIEMPO PARCIAL EL LÍMITE DE GARANTÍA DEL FOGASA SE APLICA A PRORRATA


PONENTE:  LOPEZ GARCIA DE LA SERRANA
FOGASA. Contratos a tiempo parcial. Salario para el cálculo de sus obligaciones se computa el salario real, siempre que sea inferior al duplo del SMI que es el tope. En contratos a tiempo parcial ese límite del duplo del SMI se reduce en igual porcentaje que la jornada laboral pactada
ID CENDOJ STS  2684/2017



Se aborda en este pronunciamiento el debate relativo a si los límites de garantía del FOGASA establecidos en los apartados 1 y 2 del art. 33 ET respecto al SMI en el caso de beneficiarios con previo contrato a tiempo parcial se aplican íntegramente o a prorrata.
Es esta una cuestión que ha dado lugar a variados pronunciamientos de TSJ, no siempre en forma coincidente. Así, habían optado por la aplicación de la proporcionalidad sobre la jornada, entre otras, la SSTSJ Aragón 13.05.2015 –Rec. 264/2015-, 23.09.2015 –Rec. 491/2015-, Asturias 05.05.2015 –Rec. 889/2015-, Castilla y León –Burgos- 11.04.2016 –Rec. 173/2016-, 13.04.2016 –Rec. 173/2016-, Comunitat Valenciana 18.12.2008 –Rec. 884/2008- y Cataluña 07.06.2016 -Rec. 898/2016-. Por contra, se decantaron por la aplicación del SMI íntegro las SSTJ Galícia 13.11.2014 –Rec. 1364/2013- y Cataluña 06.02.2016 -Rec. 2808/2015-, 02.03.2016 -Rec. 6889/2015- Y 20.06.2016 -Rec. 2096/2016-.
En el pronunciamiento analizado el TS aplica el principio pro rata temporis, en forma tal que el SMI aplicable deviene proporcional a la jornada vigente a lo largo del contrato que da lugar al crédito.

* FUNDAMENTO DE DERECHO SEGUNDO:
La cuestión planteada, si para el cálculo de la obligación de pago del FOGASA se computa en todo caso el límite del doble del SMI vigente o si ese límite debe reducirse en la misma proporción que la jornada laboral en los casos de beneficiarios con contrato a tiempo parcial, no ha sido abordada directamente por esta Sala, sino indirectamente, como "obiter dicta" en sus sentencias de 28 de mayo de 1998 (R. 3462/1997 ) y de 29 de septiembre de 2011 (R. 586/2011 ). En estas sentencias se empieza, al igual que en la de 31 de mayo de 2011 (R. 3581/2010 ), afirmando que la regla de interpretación literal y lógica es la de que se computa el salario real siempre que no exceda del límite fijado al mismo, doble del SMI, sin que, cuando el salario real sea inferior al duplo del SMI quepa incrementar el salario computable hasta el tope máximo, pues se quebraría la garantía reconocida y se daría más de lo garantizado "convirtiéndose la insolvencia de la empresa en un premio o plus a favor del trabajador. Seguidamente, las dos primeras sentencias citadas añaden «Y aun cabría añadir otro argumento de resistencia a las soluciones contrarias a la lógica, como se daría respecto del trabajador con contrato a tiempo parcial, con la consiguiente reducción del salario, que vería favorecida su situación sobre el trabajador a tiempo completo.», argumento que se formula para robustecer la conclusión de que debe computarse el salario realmente percibido.
Este criterio interpretativo, sentado "obiter dicta" debe mantenerse añadiendo otras razones que hace la sentencia recurrida con acierto. En efecto, los Reales Decretos que anualmente fijan el importe del SMI para cada año vienen señalando en el párrafo tercero de su artículo 1 que el SMI "si se realizase jornada inferior se percibirá a prorrata", pudiéndose citar en tal sentido el RD 1717/2012 , vigente cuando se declaró la insolvencia, así como los anteriores (RD 1888/2011) y los posteriores, como el RD 1171/2015 y el RD 742/2016. Por ello, una interpretación lógico sistemática de esos Reales Decretos y del art. 33 del ET nos muestra que cuando el legislador dice SMI se está refiriendo al que corresponde a una jornada completa y que cuando se trabaja a tiempo parcial el SMI que corresponde con arreglo a la norma debe reducirse en el mismo porcentaje que la jornada de trabajo”.