lunes, 27 de marzo de 2017

SENTENCIA PIONERA QUE DEFINE JURÍDICAMENTE Y APLICA LA TÉCNICA DE “JUZGAR CON PERSPECTIVA DE GÉNERO”

A propósito de la Sentencia de la Sala Social del Tribunal de Justicia de Canarias (Las Palmas) de fecha  7 de marzo de 2017 (Recurso nº 1027/2016), que estima el recurso de suplicación  de víctima de violencia de género divorciada del causante en reclamación de  pensión de viudedad.

AUTORA: Glòria Poyatos Matas. Magistrada especialista del TSJ de Canarias


Juzgar con perspectiva de género no es una ideología ni una propuesta feminista, se trata de un mandato jurídico vinculante para los órganos jurisdiccionales españoles, tal y como se contiene en el Dictamen del Comité Cedaw de 16 de Julio de 2014 (Asunto de Ángela Gonzalez), en relación a España.[1]

1-Objeto del Recurso:
La actora y el causante contrajeron matrimonio el 18 de julio de 1981 , fruto del cual nacieron dos hijas . El 29 de junio de 1.995 se dictó sentencia de separación del matrimonio, sin hacerse mención a la pensión compensatoria y el 1 de septiembre de 1.999  fue dictada la sentencia de divorcio, declarando la disolución del matrimonio. El causante falleció  el 16 de junio de 2014.
La sentencia del juzgado social recurrida  desestimó la demanda planteada por viuda divorciada  en su modalidad de víctima de violencia de género,  sustancialmente por tres motivos:
a)-No quedó suficientemente probada la violencia de género, pues solo una de las múltiples denuncias planteadas por la actora frente al causante se tramitó judicialmente y además fue archivada , “sin mayor transcendencia”.
b)-Además, la responsable del Instituto Canario de la Mujer no ratificó en el acto del juicio los dos  certificados expedidos en 1.994 y 1.997 donde recogía que se había atendido a la actora : “por motivo de la incesante situación de violencia sufrida junto a sus dos hijas menores  en su matrimonio , producido por su esposo”.
c)-  Ni tampoco acudieron al juicio como testigos de la situación de violencia las hijas de la reclamante que aparecen como testigos presenciales en varias de las denuncias planteadas por la demandante.


2- integración de la Dimensión de género en la Impartición de Justicia. Definición y  fundamentación jurídica.

La Sala revoca la sentencia destacando que en casos como el presente debe juzgarse con perspectiva de género, tal y como se recoge en el artículo 4 de la LO 3/2007  de 22 de marzo de  Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres, cuya rúbrica es “integración del principio de igualdad en la interpretación y aplicación de las normas” y supone la concreción del principio y del derecho fundamental a la igualdad efectiva:
“La igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres es un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas”.

La interpretación del Derecho con perspectiva de género exige la contextualización y la actuación conforme al principio pro persona, que se configura en este ámbito como un criterio hermenéutico que obliga a los órganos jurisdiccionales a adoptar interpretaciones jurídicas que garanticen la mayor protección de los derechos humanos, en especial los de las víctimas. Los estereotipos de género son la base de la discriminación contra las mujeres. Su presencia en los sistemas de justicia tiene consecuencias perjudiciales para los derechos de las mujeres, particularmente para las víctimas y supervivientes de diferentes formas de violencia, pudiendo impedir el acceso a una tutela judicial efectiva.
Las características de género son construcciones socioculturales que varían a través de la época, la cultura y el lugar; y se refieren a los rasgos psicológicos y culturales que la sociedad atribuye, a cada uno, de lo que considera “masculino” o “femenino”. La violencia de género física y/o psicológica, deriva directamente de las referidas asimetrías endémicas y estructurales.
Los estereotipos de género han de ser erradicados en la interpretación y aplicación judicial, siendo imprescindible la formación especializada en género de todos los operadores jurídicos que persiguen el delito de violencia de género, especialmente los jueces y juezas ,  tal y como recomendó el Comité de la Cedaw en su Dictámen  de 16 de Julio de 2014 (Asunto de Ángela Gonzalez) , en relación a España.

 El principio de integración de la dimensión de género en la actividad jurídica vincula a todos los Poderes del Estado: al Legislativo, al Ejecutivo y al Judicial. La vinculación de la actividad jurisdiccional del Judicial –dada su independencia- se deriva de su sumisión al imperio de la ley (artículo 117 de la CE). Tal afirmación se encadena con la existencia de un amplio derecho antidiscriminatorio, con amparo constitucional en el art. 14 de la CE, que debe desplegarse en tres fases judiciales concretas:

a)- En la tramitación del procedimiento a través de un nutrido conjunto de cláusulas de protección jurisdiccional efectiva de la igualdad de género que, con carácter general, tienden a flexibilizar el rigor procesal y a garantizar la tutela de las víctimas.

b)-En la valoración de la prueba –distribución de la carga de la prueba de la discriminación, relevancia de la declaración de la víctima-.

c)-En la aplicación de las normas sustantivas específicamente dirigidas a la mayor efectividad de la igualdad de trato y oportunidades – prohibición de discriminación directa e indirecta, medidas de acción positiva, democracia paritaria e igualdad de oportunidades, derechos de maternidad y conciliación, protección frente a la violencia de género.


3- Valoración de la Prueba con Perspectiva de Género.
En el caso que nos ocupa,  la actora contrajo matrimonio con el causante en fecha 18 de julio de 1981 separándose en 1.995, es decir, mucho antes de la entrada en vigor de la LO 1/2004, y por tanto mucho antes de iniciarse un abordaje integral de lucha desde todos los poderes públicas frente a la violencia de género, y mucho antes de iniciarse la sensibilización social de que la violencia de género no es un problema de ámbito privado, y ello debe ser tenido muy presente en el análisis e impartición de justicia en el caso que nos ocupa.
El causante fallece el 16 de julio de 2014 y la actora solicita  entonces la pensión de viudedad  como víctima de violencia de género.

Estas fueron  las pruebas presentadas por la demandante:

-La jefa del negociado del servicio de atención e información a la mujer del Instituto Canario de la Mujer certificó el 13/11/1994 y  el 19/09/1.997   que la actora fue atendida  en el centro “ por motivo de la incesante situación de violencia sufrida , junto con sus dos hijas menores , en su matrimonio con el causante”.

-La actora había presentado con anterioridad a la separación y también con posterioridad,   en la Comisaría central del Cuerpo Nacional de Policía y en el juzgado , múltiples  denuncias ( 7  denuncias ante la comisaría  y 3 actuaciones judiciales),tanto  por incumplimiento de las medidas acordadas en el procedimiento de divorcio, como  por amenazas, violencia económica, lesiones e insultos proferidos  por el causante, con distinto resultado  pero en ningún caso se obtuvo sentencia condenatoria  del agresor.

La Sala, llega a una conclusión diferente a la de la instancia, recordando lo contenido en la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2016 (Recurso 3106/2014) y sobre todo  al integrar la perspectiva de género en la valoración de la prueba aportada.

a)- De un lado entiende que los certificados de 1.994 y 1.997 de la jefa del negociado del servicio de atención e información a la mujer del ICM, que no han sido impugnados de contrario, son un indicio sustancial en la probanza de la situación de violencia continuada que padecía la víctima, hace más de 22 años. Debe también destacarse que se trata de certificados expedidos por quien tenía competencia para hacerlo en nombre de una Entidad Administrativa competente en materia de violencia de género, y por ello debe merecer una consideración diferente a la que tendría un documento suscrito por un particular. Y a ello debe añadirse, la dificultad evidente de traer a juicio para su ratificación, a quien los suscribió hace más de 22 años. Por tanto, los certificados deben ser valorados como indicios válidos de la situación de violencia de genero de la actora, sin necesidad de condicionarlo a su ratificación judicial, dentro del especial contexto discriminatoria ya aludido y aplicando la perspectiva de género en la impartición de justicia (valoración elementos probatorios). Esta innecesaria ratificación de Informes, no es tampoco extraña en el proceso laboral, pues el artículo 93 de la LRJS, en relación a la prueba pericial exime de ratificación judicial a los informes contenidos en la documentación administrativa, cuya aportación sea preceptiva, según la modalidad de que se trate. En el presente caso, no se trata de un procedimiento de seguridad social ni tampoco de un informe médico, pero estamos ante  un documento administrativo, pues quien lo suscribe lo hace en nombre del antiguo Instituto Canario de la Mujer (ICM), dependiente del Gobierno de Canarias que vela por la protección física y psicológica (salud) de las víctimas de violencia de género. La actora no acudió al Servicio Canario de Salud a solicitar ayuda sino al ICM, como entidad de protección de la salud moral de las víctimas de violencia de género. Además el ICM es un órgano con competencia en la asistencia a las víctimas de violencia de género, por lo que con mayor motivo, debe ser tenido en cuenta como indicios inequívocos de la situación de violencia que padecía la actora, ello unido a la ausencia de impugnación del citado documento.

b)-A lo anterior debe añadirse el conjunto de denuncias a las que refiriere la fundamentación jurídica de la sentencia, y que ya se han referido específicamente (7 denuncias ante la comisaría y 3 actuaciones judiciales), que a criterio de esta Sala son también indicios solventes de la situación de violencia padecida por la actora antes y después de su separación.
En la realidad social de 1995, cuando se planteó la primera denuncia por maltrato, las manifestaciones de la demandante constituían un importante indicio de que estaba siendo violentada por su esposo, lo que en este caso se ve reforzado por otros datos como el auto de fecha 13 de noviembre de 1995 que aunque acordó el archivo del procedimiento incoado como diligencias Previas , en su fallo declaró “Falta” el hecho que motivó la incoación de las diligencias previas. Tales hechos, en el contexto social del año 1.995, constitutivos de falta son compatibles con la violencia de género que ahora se reivindica.
El panorama de denuncias escalonadas interpuestas por la actora entre 1.995 y 1.999 (antes y después de la separación), no puede quedar neutralizado por la inexistencia de sentencia de condena, pues tal y como ha declarado el Tribunal Supremo en la sentencia referida, debe hacerse un análisis no restrictivo o mecánico, sino contextual y sobre todo debe tenerse en cuenta las especiales dificultades de la víctimas de violencia a la hora de denunciar y probar su situación, dificultades que se multiplicaban mucho antes de la entrada en vigor de la LO 1/2004. Por todo ello, entendemos que a tenor de lo expuesto en el presente caso ha quedado probada, de acuerdo con los indicios referidos la situación de violencia de género padecida por la actora.

c)-La ausencia de las hijas del causante en el acto del juicio en calidad de testigos no supone un obstáculo para llegar a la anterior conclusión, pues presenciar episodios de violencia física y psicológica a tempranas edades en el entorno doméstico, puede tener graves efectos y muy diversos en las personas, dependiendo de su fortaleza por lo que exigir su testimonio puede ser, en muchos casos, revictimizador.
Por ello, no puede ser objeto de convicción (en negativo), la ausencia de la testifical de las hijas, máxime si como todo apunta fueron también víctimas de la violencia descrita, pues la madre las refiere como testigos presenciales en varias de las denuncias presentadas ante los Cuerpos y Fuerzas de seguridad.

4- Conclusión.
La importancia de esta sentencia,  radica no tanto en la estimación de fondo del recurso, que también,  sino en la novedad de ser la primera  resolución judicial  dictada en nuestro país en la que se define teóricamente  el criterio hermenéutico que obliga a los órganos jurisdiccionales a adoptar interpretaciones jurídicas que garanticen la mayor protección de los derechos humanos, en especial los de las víctimas, mediante la técnica de impartición de justicia con perspectiva de género, además de proyectar y aplicar al caso (en la valoración de la prueba aportada), la citada técnica mediante la cual se acaba estimando el recurso de suplicación planteado por  la víctima de violencia de género.




[1]  La CEDAW es un es uno de los tratados internacionales de derechos humanos de Naciones Unidas más operativo en la conquista de la igualdad de oportunidades y de trato entre mujeres y hombres, también llamado “la carta internacional de los derechos humanos de las mujeres”. Fue aprobada por la Asamblea General en 1979 y entró en vigor en 1981, siendo ratificada por España en 1.984. La propia Convención creó “el Comité para la Eliminación de la Discriminación de la mujer” que examina los progresos realizados por los diferentes Estados Parte en la aplicación de la Convención. debiéndose destacar aquí el Dictámen nº47/2012 del citado Comité, dirigido al estado español.  http://web.icam.es/bucket/Dict%C3%A1men%20CEDAW%20%C3%81ngela%20Gonz%C3%A1lez%20Carre%C3%B1o.pdf

domingo, 26 de marzo de 2017

ARTÍCULOS DOCTRINALES EN OTRAS WEBS (Semana del 20 al 26 de mazo de 2017)

BLOG LEXA; “¿Se produce vulneración del derecho a la huelga cuando los empleados que acuden a trabajar realizan sus funciones habituales sin sustituir a los huelguistas?”; Legaltoday: http://www.legaltoday.com/blogs/transversal/blog-lexa-jurisprudencia-laboral-novedosa/se-produce-vulneracion-del-derecho-a-la-huelga-cuando-los-empleados-que-acuden-a-trabajar-realizan-sus-funciones-habituales-sin-sustituir-a-los-huelguistas
CALAFÀ, L.; “Undocumented work (by foreigners) and sanctions. The situation in Italy”;  WP C.S.D.L.E. “Massimo D’Antona”.IT – 321/2017: http://csdle.lex.unict.it/Archive/WP/WP%20CSDLE%20M%20DANTONA/WP%20CSDLE%20M%20DANTONA-IT/20170320-113253_calafa_n321-2017itpdf.pdf 
MIRÓ MORROS, D.; “Adiós al papel: aval del Supremo a la entrega de las hojas salariales exclusivamente en soporte informático”; Legaltoday: http://www.legaltoday.com/gestion-del-despacho/nuevas-tecnologias/articulos/adios-al-papel-aval-del-supremo-a-la-entrega-de-las-hojas-salariales-exclusivamente-en-soporte-informatico
LADERA NAVIDAD, O.; “El tiempo de trabajo y las festividades de los trabajadores profesantes de religiones minoritarias”; Noticias Jurídicas: http://noticias.juridicas.com/conocimiento/articulos-doctrinales/11766-el-tiempo-de-trabajo-y-las-festividades-de-los-trabajadores-profesantes-de-religiones-minoritarias/
NOGUEIRA GUSTAVINO, M.; “La Carta de Derechos Fundamentales de La Unión Europea: una lectura social de sus disposiciones generales”; Ponencia XXVII Congreso Nacional de la Asociación de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social: http://www.aedtss.com/images/Ponencia_Segunda_Magdalena_Nogueira_1.pdf y http://www.aedtss.com/images/parte_2_segunda_ponencia.pdf
GARCÍA VIÑA, J.; “Diálogo social y relaciones colectivas en el derecho de la Unión Europea”; Ponencia XXVII Congreso Nacional de la Asociación de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social: http://www.aedtss.com/images/TERCERA_PONENCIA.pdf
ESPACIO ASESORÍA; “Prestación en favor familiares por divorcio: Requisitos”; Espacio Asesoría-Lefebre: http://www.espacioasesoria.com/Noticias/prestacion-en-favor-familiares-por-divorcio-requisitos
ESPACIO ASESORÍA; “Cálculo de Prestación por desempleo en trabajo a tiempo parcial”; Espacio Asesoría-Lefebre: http://www.espacioasesoria.com/Noticias/calculo-de-prestacion-por-desempleo-en-trabajo-a-tiempo-parcial
ASNALA; “El uso de la Hiyab en la empresa”; El Laboralista: http://www.elaboralista.com/noticia/el-uso-de-la-hiyab-en-la-empresa/
ASNALA; “La contratación por el cliente con otra empresa no vulnera el derecho de huelga si no hay vinculación”; El Laboralista: http://www.elaboralista.com/noticia/la-contratacion-por-el-cliente-con-otra-empresa-no-vulnera-el-derecho-de-huelga-si-no-hay-vinculacion/
TODOLÍ, A.; “La portabilidad de la reputación online: ¿tengo derecho a llevarme mis evaluaciones positivas de una web a otra?”; Blog del autor: https://adriantodoli.com/2017/03/23/la-portabilidad-de-la-reputacion-online-tengo-derecho-a-llevarme-mis-evaluaciones-positivas-de-una-web-a-otra/
NEGUERUELA, E.; “Las mujeres tienen la mitad de salidas profesionales que los hombres”; Blog Bomarzo: http://editorialbomarzo.es/las-mujeres-tienen-la-mitad-de-salidas-profesionales-que-los-hombres/
GENRO, T.; “Do direito e da exceção dentro do ajuste”; Blog Bomarzo: http://editorialbomarzo.es/do-direito-e-da-excecao-dentro-do-ajuste/
ROJO TORRECILLA, E.; “Conviene recordar que es mejor leer, analizar, estudiar, y en su caso criticar, una sentencia, que quedarse en los titulares periodísticos (y mucho más si eres jurista). Una nota a propósito de la sentencia del TS de 16 de noviembre de 2016 (caso Altrad Rodisola SAU)”; Blog del autor: http://www.eduardorojotorrecilla.es/2017/03/conviene-recordar-que-es-mejor-leer.html
ROJO TORRECILLA, E.; “Nuevamente sobre libertad religiosa y relaciones de trabajo. Notas a dos importantes sentencias del TJUE de 14 de marzo de 2017 sobre el ejercicio del derecho y sus límites (asuntos C-157/15 y 188/15)”; Blog del autor: http://www.eduardorojotorrecilla.es/2017/03/nuevamente-sobre-libertad-religiosa-y.html
ROJO TORRECILLA, E.; “Tras el despido colectivo llegan los juicios por demandas individuales. El Ayuntamiento de Estepona regresa a los tribunales. Nota a la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 10 de Málaga de 9 de marzo de 2017, que declara la nulidad de dos despidos”; Blog del autor: http://www.eduardorojotorrecilla.es/2017/03/tras-el-despido-colectivo-llegan-los.html
CAMAS RODA, F.; “TJUE y uso del velo en las empresas”; Blog del autor: https://www.ferrancamas.com/Novedades+sobre+Derecho+laboral+e+Inmigraci%C3%B3n/tribunal-europeo/ia187
ARENAS, M.; “El recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad y la responsabilidad empresarial solidaria. Breve reseña de dos sentencias”; Blog del autor: http://miguelonarenas.blogspot.com.es/2017/03/el-recargo-de-prestaciones-por-falta-de.html
UREÑA MARTÍN, A.; “Si la crisis económica se va superando, ¿Por qué sigue cayendo la contratación indefinida? ¿Son tan numerosas las necesidades productivas temporales de las empresas? Analizamos la cuestión de la temporalidad en nuestro mercado de trabajo”; Tu asesor laboral: http://www.tuasesorlaboral.net/categorias-de-estudio/preguntas-y-respuestas/608-si-la-crisis-economica-se-va-superando-por-que-sigue-cayendo-la-contratacion-indefinida-son-tan-numerosas-las-necesidades-productivas-temporales-de-las-empresas-analizamos-la-cuestion-de-la-temporalidad-en-nuestro-mercado-de-trabajo-y-dejamos-preguntas-en-el-aire
UREÑA MARTÍN, A.; “Jurisprudencia comentada. Nuevamente volvemos con las prácticas irregulares de las empresas. Preaviso en distribución irregular de jornada y aplicación en reducciones de jornada por guarda legal”; Tu asesor laboral: http://www.tuasesorlaboral.net/categorias-de-estudio/jurisprudencia/607-jurisprudencia-comentada-nuevamente-volvemos-con-las-practicas-irregulares-de-las-empresas-preaviso-en-distribucion-irregular-de-jornada-y-aplicacion-en-reducciones-de-jornada-por-guarda-legal
HEREDIA RUIZ, I.; “Sucesión de empresa por reversión a Ayuntamiento de aplicación informática de gestión de tributos locales y despido colectivo nulo”; Blog del autor: http://ignasibeltran.com/2017/03/23/sucesion-de-empresa-por-reversion-a-ayuntamiento-de-aplicacion-informatica-de-gestion-de-tributos-locales-y-despido-colectivo-nulo/
HEREDIA RUIZ, I.; “¿Una reversión del servicio de comedor escolar no puede describir una sucesión de empresa? ¿Ni a la luz del caso Abler?”; Blog del autor: http://ignasibeltran.com/2017/03/22/una-reversion-del-servicio-de-comedor-escolar-no-puede-describir-una-sucesion-de-empresa-ni-a-la-luz-del-caso-abler/
HEREDIA RUIZ, I.; “Despido objetivo por reducción de contrata: (nuevos) elementos para la improcedencia”; Blog del autor: http://ignasibeltran.com/2017/03/20/despido-objetivo-por-reduccion-de-contrata-nuevos-elementos-para-la-improcedencia/
ROJAS ROSCO, R.; “Labour Compliance: La responsabilidad social de las empresas como base de la excelencia laboral”; El Derecho: http://www.elderecho.com/tribuna/laboral/Responsabilidad-social-empresas-excelencia-laboral-labour-compliance_11_1069555001.html

LEGISLACIÓN PUBLICADA EN EL DOUE (Semana del 20 al 26 de marzo de 2017)

NORMA
DOUE
LOCALIZACIÓN
Dictamen del Comité Europeo de las Regiones — El pilar europeo de derechos sociales
C 88 de 21.03.2017
http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=uriserv:OJ.C_.2017.088.01.0059.01.SPA&toc=OJ:C:2017:088:TOC
Reglamento (UE) 2017/492 de la Comisión, de 21 de marzo de 2017, que modifica el Reglamento (CE) n.o 883/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre la coordinación de los sistemas de seguridad social, y el Reglamento (CE) n.o 987/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, por el que se adoptan las normas de aplicación del Reglamento (CE) n.o 883/2004
L 76 de 22.03.2017
http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=uriserv:OJ.L_.2017.076.01.0013.01.SPA&toc=OJ:L:2017:076:TOC
Reglamento (UE) 2017/542 de la Comisión, de 22 de marzo de 2017, por el que se modifica el Reglamento (CE) n.o 1272/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo sobre clasificación, etiquetado y envasado de sustancias y mezclas, mediante la inclusión de un anexo sobre información armonizada relativa a la respuesta sanitaria en caso de urgencia
L 78 de 23.03.2017
http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=uriserv:OJ.L_.2017.078.01.0001.01.SPA&toc=OJ:L:2017:078:TOC
Resolución del Parlamento Europeo, de 4 de febrero de 2014, sobre la hoja de ruta de la UE contra la homofobia y la discriminación por motivos de orientación sexual e identidad de género (2013/2183(INI))
C 93 de 24.03.2017
http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=uriserv:OJ.C_.2017.093.01.0021.01.SPA&toc=OJ:C:2017:093:TOC
Resolución del Parlamento Europeo, de 4 de febrero de 2014, sobre el cuadro de indicadores de la justicia en la UE — justicia civil y administrativa en los Estados miembros (2013/2117(INI))
C 93 de 24.03.2017
http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=uriserv:OJ.C_.2017.093.01.0032.01.SPA&toc=OJ:C:2017:093:TOC
Posición del Parlamento Europeo aprobada en primera lectura el 5 de febrero de 2014 con vistas a la adopción de la Directiva 2014/…/UE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre las condiciones de entrada y estancia de nacionales de terceros países para fines de empleo como trabajadores temporeros
C 93 de 24.03.2017
http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=uriserv:OJ.C_.2017.093.01.0246.01.SPA&toc=OJ:C:2017:093:TOC

LEGISLACIÓN PUBLICADA EN EL BOE (Semana del 20 al 26 de marzo de 2017)

NORMA
BOE
LOCALIZACIÓN
Resolución de 16 de marzo de 2017, del Congreso de los Diputados, por la que se ordena la publicación del Acuerdo de derogación del Real Decreto-ley 4/2017, de 24 de febrero, por el que se modifica el régimen de los trabajadores para la prestación del servicio portuario de manipulación de mercancías dando cumplimiento a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de diciembre de 2014, recaída en el asunto C-576/13 (procedimiento de infracción 2009/4052)
24.03.2017
PDF (BOE-A-2017-3124 - 1 pág. - 149 KB)
Real Decreto 231/2017, de 10 de marzo, por el que se regula el establecimiento de un sistema de reducción de las cotizaciones por contingencias profesionales a las empresas que hayan disminuido de manera considerable la siniestralidad laboral
24.03.2017
PDF (BOE-A-2017-3125 - 15 págs. - 363 KB)
Orden PRA/259/2017, de 17 de marzo, por la que se actualizan cinco cualificaciones profesionales de la Familia Profesional Vidrio y Cerámica, recogidas en el Catálogo Nacional de Cualificaciones Profesionales, establecidas por Real Decreto 295/2004, de 20 de febrero, y Real Decreto 1228/2006, de 27 de octubre
25.03.2017
PDF (BOE-A-2017-3191 - 167 págs. - 4.371 KB)
Orden PRA/260/2017, de 17 de marzo, por la que se actualizan cinco cualificaciones profesionales de las familias profesionales Marítimo Pesquera, Química, Artes Gráficas y Servicios Socioculturales y a la Comunidad, recogidas en el Catálogo Nacional de Cualificaciones Profesionales, establecidas por Real Decreto 1179/2008, de 11 de julio
25.03.2017
PDF (BOE-A-2017-3192 - 99 págs. - 1.979 KB)
Orden PRA/261/2017, de 17 de marzo, por la que se actualizan determinadas cualificaciones profesionales de la familia profesional Transporte y Mantenimiento de Vehículos y Energía y Agua, recogidas en el Catálogo Nacional de Cualificaciones Profesionales, establecidas por Real Decreto 295/2004, de 20 de febrero, y Real Decreto 1228/2006, de 27 de octubre; Real Decreto 1225/2010, de 1 de octubre, y Real Decreto 1038/2011, de 15 de julio
25.03.2017
Orden PRA/262/2017, de 17 de marzo, por la que se actualizan determinadas cualificaciones profesionales de la familia profesional Actividades Físicas y Deportivas, recogidas en el Catálogo Nacional de Cualificaciones Profesionales, establecidas por Real Decreto 295/2004, de 20 de febrero, Real Decreto 1087/2005, de 16 de septiembre, Real Decreto 1521/2007, de 16 de noviembre, y Real Decreto 146/2011, de 4 de febrero
25.03.2017

LEGISLACIÓN PUBLICADA EN LOS DIARIOS OFICIALES DE COMUNIDADES AUTÓNOMAS (Semana del 20 al 26 de marzo de 2017)

COMUNIDAD AUTÓNOMA
NORMA
DIARIO OFICIAL
CASTILLA-LA MANCHA
Resolución de 13/03/2017, de la Vicepresidencia, por la que se acuerda la apertura de un procedimiento de consulta participativa ciudadana, como trámite previo al inicio del procedimiento de reforma del Estatuto de Autonomía de Castilla-La Mancha y se encomienda a la Dirección General de Coordinación y Planificación su realización
DOCM 20.03.2017
EXTREMADURA
Decreto 30/2017, de 14 de marzo, por el que se establecen las bases reguladoras para la concesión de subvenciones para la realización de acciones de incorporación, orientación y adquisición de competencias genéricas y transversales de personas demandantes de empleo al amparo del Proyecto ÍTACA en la Comunidad Autónoma de Extremadura
D0E 21.03.2017
CANARIAS
Decreto 121/2017, de 13 de marzo, por el que se crea y regula el funcionamiento del Consejo de Apoyo al Emprendimiento, al Trabajo Autónomo y las Pymes Canarias
BOC 21.03.2017

jueves, 23 de marzo de 2017

STS UD 01/03/2017 (Rec. 2128/2015): A EFECTOS DE DENUNCIA DE INCONGRUENCIA DE SENTENCIAS NO SE PRECISA INSTAR PREVIAMENTE LOS MECANIMOS REPARTORIOS LEGALMENTE PREVISTO (A DIFERENCIA DE LA JURISDICCIÓN CIVIL)


PONENTE: GULLON RODRIGUEZ
Recurso de casación para la unificación de doctrina. Infracción procesal referida a la incongruencia de la sentencia de instancia. Del artículo 215.2 LEC y del art. 267.5 LOPJ no se desprende la existencia de un requisito procesal previo a cumplir antes de la interposición del recurso de suplicación, como es la solicitud formal de complemento de la sentencia a recurrir, a diferencia de lo que viene resolviendo la Jurisdicción civil, en la que existe un específico recurso de casación por infracción procesal con esa exigencia que se desprende del art. 469.2 LEC
ACCESO EN: STS  879/2017

FUNDAMENTO JURÍDICO CUARTO
1.- Como antes se dijo, en el recurso de casación para la unificación de doctrina se denuncia la infracción de los arts. 215.2 LEC y 267.5 LOPJ , éste último compendio del contenido íntegro y literal de los arts. 214 y 215 LEC , y en todos los casos dentro de las previsiones de normativa procesal dirigidas a la forma en la que ha de respetarse el principio básico relativo a la inmodificabilidad o invariabilidad de las resoluciones judiciales, con las excepciones en esas normas previstas.
En concreto, el número 2 del art. 215 LEC establece que "Si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla".
Resulta obvio que tanto éste precepto como el 267.5 LOPJ son directamente aplicables en el ámbito del proceso laboral, pero inmediatamente debe decirse que el alcance de esas normas no puede ser idéntico en el procedimiento civil y en el laboral, porque en éste, a diferencia de aquél, no existe un recurso de casación por infracción procesal, en el que se ventilan exclusivamente las que se denuncien con esa naturaleza en el recurso como achacables a la sentencia.
2.- En el proceso laboral y para el recurso de casación previsto en los arts. 205 y ss. LRJS , será la vía del art. 207 c) la que habrá de utilizarse para la denuncia de las infracciones procesales y en conexión con él, en la casación para la unificación de doctrina esa exigencia se deriva del art. 224.2, debiendo razonarse en el recurso, se dice en éste, "...la pertinencia y fundamentación de cada motivo y el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, haciendo mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas ...". No hay en esas normas exigencia procesal alguna previa que de manera específica establezca la necesidad de pedir el complemento de la sentencia a que se refiere el art. 215.2 LEC para poder después invocar en casación la correspondiente infracción procesal.
Por el contrario, en el proceso civil se regula el recurso de casación por infracción procesal de manera separada y específica en los artículos 468 y siguientes, LEC , estableciéndose en el art. 469.2 LEC una exigencia previa para acceder al mismo, que se regula en los siguientes términos:
"2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas".
Precepto que la jurisprudencia de la Sala Primera del TS ha vinculado con el sistema de complemento de sentencias a que se refiere el art. 215.2 LEC , en sentencias como las que cita el Ministerio Fiscal en su informe, 20 de febrero de 2012 (rec. 1819/2008), en la que se hace referencia a otras anteriores, como la de 16 de noviembre de 2010 (rec. 137 de 2007), o la STS 1ª de 28 de junio de 2010 (rec. 1146/2006 ) en la que sin embargo y en ese caso no se exige el complemento de sentencia porque se entiende que lo que se pide como tal excede de los límites a que la norma se refiere, aunque se parte para establecer ese límite de la doctrina general de que el artículo 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó " ... y cuya utilización es requisito necesario para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y el extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva" ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003 ). En el mismo sentido y más recientemente la STS 1ª 52/2013 de 18 de febrero de 2013 (rec. 1219/2010 ).
3.- En la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, antes de la reforma de la casación introducida por la Disposición final 3.1 de la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio , en vigor desde el 22 de julio de ese año, no se contenía previsión semejante, de manera que, al igual que en nuestra LRJS, las cuestiones relativas a las infracciones procesales habían de suscitarse y resolverse en el recurso de casación, en los supuestos en que procediera su admisión. En particular, cuando se abordó en esa Jurisdicción el mismo problema que ahora resolvemos, se dijo que "... cuando las partes consideran que la sentencia no ha resuelto sobre lo que debía, o que lo ha hecho de forma deficiente por inmotivada, y entienden que esa omisión reviste trascendencia sobre el contenido y alcance del fallo, no les resulta exigible promover el incidente del   art. 215 Ley de Enjuiciamiento Civil   con carácter previo a la interposición del recurso de casación (en el sentido requerido por el artículo 88.2 en relación con el 93.2.b, ambos de la Ley Jurisdiccional 29/1998) porque este trámite procesal no tiene naturaleza de recurso ni reviste operatividad como cauce de impugnación de la resolución de la Sala. Al contrario, si así acaece, esto es, si las partes consideran que las omisiones de la Sala tienen trascendencia tal que podrían determinar una reconsideración del sentido y alcance del fallo, lo que han de hacer es preparar e interponer recurso de casación al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional contra la sentencia que reputan inmotivada o incongruente, que es lo que ha hecho la parte recurrente en este caso" ( STS 3ª de 25 de abril de 2012 -rec. 4025/2008 y ATS 3ª de 13 de febrero de 2014 -rec.2959/2013 ).
Sin embargo, en la reforma del artículo 89 LJCA introducida por la LO antes citada -- 7/2015-- ha pasado a regularse esta cuestión procesal de forma distinta, estableciéndose en el número 2. c) que el escrito de preparación del recurso deberá "Acreditar, si la infracción imputada lo es de normas o de jurisprudencia relativas a los actos o garantías procesales que produjo indefensión, que se pidió la subsanación de la falta o transgresión en la instancia, de haber existido momento procesal oportuno para ello".
Esta nueva redacción de los requisitos que han de cumplirse para el acceso a la casación ha motivado que la Sala Tercera haya cambiado el criterio antes descrito para adecuarse a la nueva norma procesal, tal y como se justifica cumplidamente en el ATS 3ª de 1 de marzo de 2017 (rec. 88/2016) en el que se afirma que conforme a lo dispuesto en la nueva norma, el artículo 89 2. c) LJCA , " ... cuando el recurrente se queje en casación de la incongruencia omisiva de la sentencia que combate, haciendo pivotar sobre tal silencio jurisdiccional su pretensión ante el Tribunal Supremo, resulta legítimo exigirle que antes acredite, como presupuesto de procedibilidad, haber instado sin éxito el complemento de la sentencia por el cauce previsto en los   artículos 267.5 LOPJ   y   215.2 LEC   

4.- De todo ello se desprende que, como venimos argumentando, en el proceso laboral no cabe establecer un requisito procesal no contemplado expresamente en la LRJS, incorporando al mismo una exigencia de acceso a la casación que por no resultar aplicable en la forma en la que lo ha hecho la sentencia recurrida, resultaría vulneradora del derecho fundamental de tutela judicial efectiva, art. 24.1 CE , en la modalidad de derecho de acceso al recurso, razón por la que entendemos que en ella se llevó a cabo una interpretación errónea de los preceptos denunciados en el recurso de casación para la unificación de doctrina, cuando se decidió por dicho motivo rechazar el recurso de suplicación planteado contra la sentencia de instancia en el que se denunciaba su incongruencia, lo que determina entonces que debamos estimar el mismo, casar y anular la sentencia recurrida para que por la Sala de suplicación, partiendo de la inexigibilidad del trámite de complemento de la sentencia recurrida previsto en el art. 215.2 LEC como requisito de acceso al mismo, y se resuelva por aquélla sobre el motivo del recurso de suplicación interpuesto en orden a la incongruencia omisiva denunciada

STS 22/02/2017 (Rec. 138/2016): CRITERIOS APLICABLES A EFECTOS DE JUBILACIÓN DE LOS CONTROLADORES AÉREOS


PONENTE: LUELMO MILLAN
Conflicto colectivo. Demanda de Unión Sindical de Controladores Aéreos (USCA) frente a la Entidad Pública Empresarial ENAIRE en solicitud de que "se reconozca el derecho de los controladores aéreos a optar de forma real y efectiva por no totalizar los períodos de cotización que acrediten en más de un régimen de la Seguridad Social, en cuyo caso, el pase a situación de jubilación se producirá a la edad que legalmente esté vigente en cada momento según la legislación de Seguridad Social aplicable para tener derecho a la pensión de jubilación en su modalidad contributiva": la edad de jubilación de este colectivo es la establecida en su norma especial (65 años), y si las cotizaciones efectuadas a Clases Pasivas como funcionarios públicos hasta su excedencia han sido computadas para acceder a una pensión de jubilación de esa naturaleza y clase, ello no obliga a la empresa a prolongar la situación de tales trabajadores más allá de esos 65 años hasta alcanzar el período necesario para causar otra pensión en el RGSS
ACCESO EN: STS  880/2017

FUNDAMENTOS JURÍDICOS CUARTO A SEXTO
CUARTO.- Sentado lo anterior, procede examinar el resto de los motivos, el segundo de los cuales que se basa, como los dos restantes, en el apartado e) del mencionado art 207 de la LRJS , señala la infracción del art 2.2 del CC , el art 9 de la CE y la Disposición derogatoria única de la Ley 27/2011, de 1 de agosto sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de la Seguridad Social en relación con el art 161.1.a) de la LGSS y, en fin, la vulneración de la Disposición Adicional 4ª de la referida Ley 9/20120.
Sostiene dicha parte que esta última norma y precepto han de entenderse derogados por una norma posterior, refiriéndose a la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social, y su Disposición Derogatoria única, de la que tan solo se cita el primer párrafo, estableciendo el texto completo que "Quedan derogadas cuantas disposiciones de igual o inferior rango se opongan a lo establecido en esta Ley y, de manera específica:
1.º El Real Decreto 1194/1985, de 17 de julio, por el que se acomodan, al amparo de lo establecido en la   disposición adicional séptima de la Ley 8/1980, de 10 de marzo   , modificada por la   Ley 32/1984, de 2 de agosto, las normas sobre anticipación de la edad de jubilación como medida de fomento del empleo, sin perjuicio de lo establecido en la disposición final décima   .
2.º Los   artículos 57.1.a   ),   62   y   63 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social   , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio, en el momento de constitución y entrada en funcionamiento de la Agencia Estatal de la Administración de la Seguridad Social.".
Se trata, pues, de entender, según se deduce del planteamiento de la parte recurrente, que la Ley 9/2010, de 14 de abril, se opondría a la Ley 27/2011, de 1 de agosto, porque si ciñésemos la cuestión exclusivamente a la Disposición Adicional 4ª de la primera, lo lógico es que se mencionase expresamente, incluyéndola, como nº 3 º, en la relación concreta de disposiciones específicas, lo que no se ha hecho, siendo de reseñar, por otra parte, que los singulares preceptos que se mencionan en esa disposición forman parte de normas (RD 1194/1985 y la propia LGSS) relativas precisamente al sistema de seguridad social, mientras que la Ley 9/2010 se refiere, como se ha dicho, a la prestación de servicios de tránsito aéreo, las obligaciones de los proveedores civiles de dichos servicios y determinadas condiciones laborales para los controladores civiles de tránsito aéreo, de manera que abarca un espectro concreto y distinto en buena parte del ámbito aseguratorio público dentro de una materia general más amplia y, sobre todo, referente a un colectivo en el que, tanto por la naturaleza de su trabajo como a sus condiciones de presente, se considera que es necesaria una edad de jubilación obligatoria y límite, de manera que su ampliación en el ámbito general de la seguridad social no tiene ineluctablemente que regir en aquél en función de esas diferencias laborales, y, por todo ello, la conclusión que se impone es la de que no se ha de entender derogada la referida disposición con base exclusiva en la genérica declaración del párrafo primero de la Disposición derogatoria única de la Ley 27/2011.
En este sentido ha de interpretarse el art 175 del II Convenio Colectivo de AENA (BOE 09/03/2011) que dice que "  En el ámbito de aplicación del presente Convenio Colectivo  , la jubilación será obligatoria al cumplir el CTA la edad de sesenta y cinco años o aquella que legalmente esté vigente en cada momento , siempre que el trabajador afectado tenga cubiertos los períodos mínimos de cotización y cumpla los demás requisitos de la legislación de Seguridad Social para tener derecho a la pensión de jubilación en su modalidad contributiva.
Esta medida se justifica y se vincula , de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Décima del Estatuto de los Trabajadores y la Ley 14/2005, de 1 de julio, con los objetivos de la política general de reforma y mejora del Servicio de control aéreo que se ha plasmado en las recientes disposiciones legales y reglamentarias de todo orden y, en particular, con las medidas de fomento del empleo y mejora de su calidad previstas en AENA para los próximos ejercicios como la formación de nuevos CTA, la previsión de nuevas incorporaciones y el favorecimiento de la contratación estable de los mismos en los términos del Artículo 2.2 del presente convenio colectivo.
La edad de jubilación establecida en este Artículo se entenderá sin perjuicio de que el CTA pueda completar el periodo mínimo exigible para causar derecho a pensión de jubilación, en cuyo caso, la jubilación será obligatoria cuando se complete dicho período
De antemano se ha de diferenciar entre la edad del cese en la actividad específica controladora del espacio aéreo y la de jubilación, o como dice la empresa en su escrito de impugnación, que no cabe confundir -como hace el recurrente- "la relación jurídica laboral con la relación jurídica de seguridad social, o lo que es igual, por un lado, el cese en el trabajo por jubilación forzosa por causa de edad y, por otro lado, los requisitos para acceder a la pensión de jubilación en el sistema de seguridad social, uno de los cuales es la jubilación, pero no el único", sin olvidar, en todo caso, que en su actual redacción, la Disposición Adicional Décima del ET (derogada  primero por Ley 12/2001, de 9 de julio , y añadida por Ley 14/2005, de 1 de julio) "se entenderán nulas y sin efecto las cláusulas de los convenios colectivos que posibiliten la extinción del contrato de trabajo por el cumplimiento por parte del trabajador de la edad ordinaria de jubilación fijada en la normativa de Seguridad Social, cualquiera que sea la extensión y alcance de dichas cláusulas".
Dicho esto, ni se está en el caso de una cláusula convencional (aunque así lo recoja el convenio, reiterando, en definitiva, la norma) sino legal, ni se discute la posibilidad de jubilarse a otra edad que no sea la legalmente establecida, sino cuál sea ésta en función de la norma a aplicar, y, de cualquier modo, lo que hace la Ley 9/2010 es, como ya anticipa el precepto convencional transcrito, ajustarse a la política general a seguir respecto del servicio de control aéreo, velando por lo que exigen su particular naturaleza y su alcance específico, en relación, tácita pero evidente, con el interés general, es decir, que dicha ley constituye una norma especial frente a la general de la Seguridad Social.
De todo ello se infiere que la referencia a la edad "que legalmente esté vigente en cada momento", no es la que prevé en ese sentido la LGSS sino la legislación específica de ese colectivo profesional (actualmente representada por la repetida Ley 9/2010) para fijar los objetivos de la antedicha política general del servicio y evitar las consecuencias negativas que para el indicado interés general pudieran derivarse de lo contrario, habida cuenta el alto nivel de estrés, con una exigente rotación de turnos y una inexcusable responsabilidad sobre la seguridad de las operaciones aéreas que se controlan, oficialmente reconocidos.
No se olvide, en fin, que la mencionada Disposición Adicional 4ª de esta norma lleva por título "límites al desempeño de funciones operativas, situación de reserva activa y jubilación" en lo que constituye un conglomerado de disposiciones en orden al ejercicio activo de la profesión, de manera que ese apartado 3 se enmarca en tal contexto acerca del desempeño o cese en ese cometido, que es a lo que realmente se refiere la norma más que a la jubilación que se menciona, es decir que la obligación de jubilarse no es tanto el pase a tal situación prestacional como el abandono obligatorio del ejercicio profesional como tal controlador y lo que ello pueda repercutir en aquélla.
En corolario, lo argumentado al respecto en el tercer fundamento de derecho de la sentencia recurrida, que expresamente se da por reproducido, ha de considerarse correcto en tanto en cuanto discurre por dicha vía dialéctica, por lo que no es posible acoger el motivo.
QUINTO .- El tercero dice haberse producido una aplicación indebida del art 4.1 del RD 691/1991, de 12 de abril , sobre cómputo recíproco de cotizaciones, en relación con el art 122.3 del convenio colectivo concernido, así como omisión del  art 161.a) de la LGSS , del art 39.2 de la misma y del  art 9 de la Constitución Española (CE ).
Argumenta al respecto y en esencia la parte actora que "al trabajador controlador aéreo español que presta sus servicios en ENAIRE y que en ejercicio de su derecho de opción que le otorga el mencionado art 4.1 del RD 691/1991 solicite a su empresa que no le totalice los períodos de cotización que tenga acreditados sucesiva o alternativamente en más de un régimen, no se le puede "castigar" haciendo pesar sobre él mismo las consecuencias de dicha opción legal" y que "contrariamente al criterio mantenido en la sentencia de la Sala a quo , consideramos que la decisión de un controlador de tránsito aéreo de ENAIRE de no totalizar sus cotizaciones en distintos regímenes sí vincula a la empresa", de tal manera que de dicha opción "deben derivarse las consecuencias legales previstas en la norma jurídica que, en el caso que nos ocupa, se traducen en la imposibilidad de dar de baja a un trabajador por causa de jubilación a la edad de 65 años cuando este trabajador no acredite el número de años cotizados en el RGSS exigidos legalmente (36 o más años en 2016) para causar derecho a la pensión de jubilación en dicho RGSS", concluyendo que, en otro caso, la disposición contenida en el art 122.3 del convenio colectivo sería nula de pleno derecho por contraria al  art 39.2 de la LGSS , que se opone a la contratación colectiva en materia de seguridad social, con la excepción de las mejoras voluntarias.
El art 122.3 del convenio de aplicación dispone que "a los CTA procedentes del CECCA les será de aplicación lo previsto en el Real Decreto 691/1991   , sobre cómputo recíproco de cuotas entre regímenes de la Seguridad Social" y dicho cómputo, amparado en el RD 691/1991, de 12 de abril, no constituye mejora voluntaria alguna porque para que ésta se produzca se han de dar los requisitos y condiciones del art 1 de la O. de 28 de diciembre de 1966 y, por otro lado, ese cómputo tiene cabida en una disposición de derecho necesario, de manera que, con independencia de cualquier otra consideración, la previsión convencional relativa a los controladores de tráfico aéreo provenientes del Cuerpo Especial de Controladores de la Circulación Aérea (CECCA), no puede entenderse nula por la razón esgrimida, siendo de subrayar, por otra parte, que dicha filosofía es acorde con el hecho de que ese Cuerpo Especial hace a sus miembros, conforme establece el art 1 de la Ley 91/1966, de 28 de diciembre , de creación del Cuerpo Especial de Controladores de la Circulación Aérea, funcionarios civiles de la Administración Militar, y ello, en principio y como luego corrobora la propia parte recurrente en el cuarto motivo de su recurso, podría hacer que por mor de lo dispuesto en la disposición adicional quinta de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública por la que se prevé el cómputo recíproco de cotizaciones entre el Régimen de Seguridad Social de los funcionarios públicos y los distintos regímenes integrados en el sistema de Seguridad Social, fuese posible en este caso y sin más, el repetido cómputo recíproco, totalizándose, a solicitud del interesado, los períodos de cotización en más de un régimen de los referidos en el art 1.1 del reiterado RD 691/91 , conforme al nº 1 de su mencionado art 4, pudiéndose también, por el contrario, mantenerse el cómputo separado puesto que ello constituye una opción del trabajador. Y el NO cómputo recíproco ya se ha producido en estos casos desde el momento en que el/la trabajador/a ha optado por aplicar a Clases Pasivas el período de cotizaciones efectuadas a este Régimen obteniendo la pensión subsiguiente del mismo, por lo que ya no se puede computar en el RGSS. Lo que hace la empresa, pues, no tiene tanto que ver con lo antedicho cuanto con el hecho de contabilizar en abstracto todas las cotizaciones del trabajador a lo largo de su vida profesional para determinar si alcanza (también en abstracto) las necesarias para acceder a la pensión correspondiente del RGSS al cumplir los 65 años de edad, que es cosa diferente.
A partir de todo ello, resulta admisible la argumentación de la empresa demandada en su escrito de impugnación de que pudiendo el trabajador optar por totalizar sus períodos en uno u otro de los regímenes, "la carencia de cotización suficiente en uno de esos regímenes por el que el interesado optó libremente y a su conveniencia, no puede afectar a la empresa, la cual es ajena a la relación jurídica de seguridad social existente entre el trabajador y la Administración de la Seguridad Social", lo que ya expresa la sentencia recurrida en el segundo y tercer párrafo de su mencionado tercer fundamento de derecho cuando señala que "es cierto que dicho cómputo no puede efectuarse contra la voluntad del trabajador, pero tampoco puede imponerse a la empresa. En realidad lo que se pretende en el conflicto es que la prestación de servicios seextienda en el caso de quienes no desean efectuar dicho cómputo desde el cumplimiento de la edad de 65 años hasta la fecha en que se alcance la edad en la que se tiene derecho a pensión conforme al régimen transitorio de la LGSS. Ello supone para la empresa la obligación de mantener vigente el contrato de trabajo vulnerando con ello el texto taxativo de la Ley 9/2010, máxime cuando tampoco en el convenio colectivo se efectúa concreta mención a la normativa en materia de seguridad social.
Puede por tanto el trabajador, y la aplicación que efectúa la empresa no se lo impide ni limita, valorando las ventajas y desventajas que le suponga, solicitar o no el cómputo recíproco de cotizaciones pero de dicha decisión personal no puede derivarse obligación alguna para la empresa, que no puede quedar vinculada por dicha decisión del trabajador".
En definitiva, si conforme al referido hecho sexto de la demanda, los controladores del CECCA "utilizan los años de servicio en la Administración para causar derecho a dicha pensión de jubilación en clases pasivas, que les es reconocida", parece claro que, al obtener esa pensión (de clases pasivas), ya no se les tendrá en cuenta por la Administración de la Seguridad Social para la pensión de jubilación porque, de otro modo, se incurriría en un doble cómputo de tal período, con lo que su pretensión de que no se les compute tal período en la pensión de jubilación del RGSS carece de sentido, por innecesaria en ese ámbito, aunque la empresa totalice uno y otro período en el momento de llegar a la jubilación para entender cumplido, o no, el requisito de las cotizaciones, que es cosa distinta.
Consecuentemente con todo ello, tampoco este motivo puede prosperar.           
SEXTO. - El cuarto y último, en fin, dice vulnerado el art 14 de la CE "en relación con la interpretación y aplicación del art 175 del convenio colectivo en relación con la  Disposición Adicional 4ª de la Ley 9/2010 " porque, dice, sólo a los trabajadores provenientes del CECCA se les inaplica el marco normativo establecido tras la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social, toda vez que "al resto de trabajadores controladores aéreos que alcanzando la edad de 65 años, no tienen el número mínimo de años cotizados acumulados a lo largo de su vida laboral que les permitiría acceder a la pensión de jubilación en el RGSS a los 65 años la empresa sí les aplica la Disposición Vigésima de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, y, en consecuencia, solo les da de baja por causa de jubilación a la fecha de cumplimiento de la edad que legalmente está vigente en cada momento (65 años y 4 meses en 2016)", lo que trata de acreditar dicha parte con el documento que adjunta amparándose en el art 233.1 de la LRJS en relación con el descriptor 211 de la prueba practicada en la instancia, folios 847-882, págs 27 y 28, relativo a una controladora con licencia especial retribuída nacida el 27/07/51 a la que la Dirección de Gestión de Recursos Humanos de la empresa le comunica el 20/02/2016 el cese, por jubilación obligatoria, con efectos desde el 27/11/2016, es decir, a los 65 años y 4 meses.
Al respecto cabe señalar, de antemano, que como sostiene la empresa demandada en su escrito de impugnación, el motivo constituye una cuestión nueva, lo que se constata al no constar en la demanda ni en la sentencia recurrida, por lo que con tal razón basta para desestimar dicho argumento, cabiendo añadir, no obstante, que no se produce discriminación alguna ni se atenta contra el derecho fundamental a la igualdad porque lo que se comparan son dos casos diferentes: el de los trabajadores que perteneciendo al Cuerpo Especial de Controladores de la Circulación Aérea (CECCA) ostentaban la condición de funcionarios públicos y podía por ello acceder a una pensión de jubilación del Régimen de Clases Pasivas además de la del Régimen General de la Seguridad Social, de la de aquéllos otros (el resto de los controladores) que con la misma actividad y por no poseer tal condición pública, acceden solo a una pensión de esa clase, de manera que no es posible sostener que a los primeros se les coloca en peor situación "puesto que se les inaplica solo a ellos el nuevo marco normativo establecido tras la Ley 27/2001 de reforma del sistema de pensiones" (jubilación más allá de los 65 años), sin que, por otra parte y de todos modos, se contemplen, como se ha dicho, iguales condiciones entre unos y otros controladores.
De otro lado cabe añadir, en relación con el documento que se adjunta al recurso, que éste no es idóneo, ni admisible, por tanto, a los efectos pretendidos y que precisamente porque se ha aportado con el recurso y no después y porque en éste (el recurso) se ha alegado cuanto la parte recurrente consideraba oportuno poniéndolo en relación con el documento nº 6 del ramo de prueba de la parte demandada, del que explica su contenido (referente a otra trabajadora con licencia especial retribuída y también perteneciente al CECCA) para concluir que no se respeta el principio de igualdad, habiendo tenido ocasión de contestar al mismo la empresa en su escrito de impugnación tal y como ha hecho, siquiera a reservas de ampliar posteriormente su alegato -lo que, por lo antedicho, no procede-, el trámite referente a ello ha de considerarse cumplido y la conclusión que se impone es la desestimatoria también en este punto.
Y con independencia de que no existe la Disposición Transitoria Vigésima en la Ley 27/2011, de 1 de agosto , que se menciona, al no aparecer en dicha norma más que una Disposición de esa clase relativa a una materia tan diferente como la reducción de cotizaciones en las personas que prestan servicios en el hogar familiar, lo cual nada tiene que ver con el caso, a no ser que quiera referirse al art 4.2 de la Ley 27/2011, de 1 de agosto , que introduce una nueva disposición transitoria vigésima en la LGSS , que es una norma distinta, de cualquier modo, no se ve afectada tampoco en las condiciones y circunstancias concurrentes, cabiendo añadir, siquiera sea a mero abundamiento, que el documento hace referencia a un caso individual o aislado que, por ello, no desvirtúa el proceder general de la empresa motivador de una demanda de conflicto colectivo y no una reclamación individual, de manera que el hecho de que la dirección de recursos humanos de la empresa haya podido resolver de otro modo en un caso concreto -quizás porque hubiese hipotéticamente incurrido en algún error o porque ese caso ostente alguna suerte de especialidad o excepcionalidad inexplicada- no condiciona la solución dada a la cuestión con carácter general, por lo que el documento carece del carácter decisivo que exige el reiterado art 233.1 de la LRJS , más todavía si se repara en que la trabajadora a que se refiere el documento, aparece en el otro que se trae a colación en relación con él y que obraba ya en autos (el mencionado nº6 del ramo de prueba de la parte demandada) en que si bien dicha trabajadora figura, en efecto, como perteneciente al CECCA, tiene en tal condición una antigüedad desde el 06/08/1982, de manera que a la fecha 01/11/1992 en que se da por probado (hecho cuarto de la sentencia recurrida) que tales controladores aéreos pasaron a la situación de excedencia voluntaria como funcionarios públicos y a integrarse en AENA como trabajadores por cuenta ajena, resulta que su carrera como funcionaria pública cotizante a Clases Pasivas sólo supera ligeramente los 10 años, sin alcanzar los 15 exigibles como período de carencia por el art 29 del Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril , por el que se aprueba el Texto Refundido de ley de Clases Pasivas del Estado. Esto es: que no se estaría en el caso de los controladores por los que se interpone la demanda conforme a su ya expresado hecho sexto, que son los que disfrutando de una pensión de jubilación de esa naturaleza (Clases Pasivas) se plantea la cuestión del cese en la empresa y consecutiva obtención de pensión de igual clase en el RGSS, de modo que los casos que se pretende comparar no son parangonables y, por tanto, se ha de volver a la inadmisibilidad o desestimación del documento.

No existe, pues, desigualdad, entendida ésta, como se debe, como trato diferente injustificado, porque partiendo de la edad de los 65 años como la de jubilación en un colectivo tan singular como el de los controladores aéreos, su cometido, condiciones y circunstancias, trascendencia y responsabilidad, se justifica una norma de rango legal que otra cosa dispone y que constituye una ley especial frente a la general, sin perjuicio de que se puedan y hayan pactado medidas para paliar los efectos que de ello se deriven