domingo, 19 de febrero de 2017

ALTERNE, PROSTITUCIÓN Y JUSTICIA SOCIAL, A PROPÓSITO DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO (SALA SOCIAL) DE 21 DE DICIEMBRE DE 2016

AUTORA: GLORIA POYATOS MATAS (TSJ Canarias)
STS 21/12/2016 (STS 21/12/2016 (ROJ: STS  5723/2016 - ECLI:ES: TS:2016:5723. Sentencia: 1868/2015 Recurso: 1778/2015
PONENTE: MARIA LUISA SEGOVIANO ASTABURUAGA


“La marginación es la forma más peligrosa de opresión...queda sujeta a privaciones materiales y de derechos, y rápidamente a medidas paternalistas.” I.Young

La prostitución es un fenómeno antiguo, unido a la historia de la humanidad. Ya en el año 533 d.c., Justiniano definió en su "Digestum", a las prostitutas como "las mujeres que se entregan a los hombres por dinero y no por placer".
Ha sido históricamente aquella actividad fantasma, utilizada por un sector de la población, y reconocida como "un mal necesario" por el otro. La diferencia última (de los cuatro modelos legales utilizados hasta el momento para abordar la cuestión) se asientan en la consideración de la prostituta, bien como una víctima de la violencia de género (en el sistema abolicionista), como la creadora de un riesgo para otros bienes jurídicos (en el reglamentarista), como una delincuente (en el sistema prohibicionista) o como una legítima trabajadora (en el sistema laboralizador).
La prostitución, y voy a referirme exclusivamente a la que está fuera del tipo delictivo y por tanto se ejerce voluntariamente por persona mayor de edad y sin limitaciones cognoscitivas, ha sido tratada en nuestro ordenamiento jurídico de forma patológicamente “bipolar”.
De un lado, tenemos a la patronal de la prostitución a la que se le reconocen derechos expresamente.  La Generalitat de Catalunya promulgó el Decreto 217/2002, que regula los locales de pública concurrencia donde se ejerce la prostitución, y como desarrollo, la Orden 335/2003, que aprueba la Ordenanza Municipal Tipo sobre los locales de pública concurrencia donde se ejerce la prostitución. Dicha Orden, llegó a superar el filtro del máximo órgano judicial cuando el Tribunal Supremo, en Sentencia de su Sala Tercera, de 22 de abril de 2010 (siendo ponente el Excmo. Sr.  Carlos Lesmes Serrano, actual presidente del Consejo General del Poder Judicial), convalidó, con alguna pirueta jurídica, la legalidad de la citada Orden, entre otras razones, al entender que la norma administrativa se dictó , "para minimizar o disminuir, los efectos perjudiciales de una actividad que, siendo indeseable, se consiente por los poderes públicos por derivarse de su estricta prohibición, unos efectos aún más perniciosos que los que se derivan de su tolerancia".
Seis años antes la Sala de lo Social del Tribunal Supremo reconocía, en sentencia de 27 de noviembre de 2004 (asunto Mesalina), el derecho de una asociación de empresarios (Mesalina) a ser inscrita en el Registro de Asociaciones Empresariales de ámbito nacional. Nada habría que objetar, en principio, si no fuera por la circunstancia de que esta concreta asociación tenía como objeto social, “la explotación de locales públicos hoteleros en los que terceras personas se dedican al ejercicio del alterne y la prostitución por cuenta propia”.
A la halagüeña regulación administrativa para esta peculiar patronal, hay que añadir la fiebre reglamentista, en la que a modo de pandemia, han incurrido los distintos Consistorios de este país, uno tras otro, con la clara pretensión de barrer literalmente el ejercicio de la prostitución de las calles, mediante la imposición de sanciones pecuniarias a clientes y  también a las mujeres  que ejercen tal actividad en los espacios públicos.
La curiosidad de tales regulaciones administrativas, que  desde mi punto de vista, contravienen la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea [1], es que en la mayoría de los casos, se sanciona la simple "negociación" de prestación de servicios sexuales en espacios públicos”, (las calles), condenando a las prostitutas, al acuartelamiento en los prostíbulos, regentados por ellos, y no ellas.
Y las cosas han mejorado notablemente para los explotadores de este tipo de locales, ante el nuevo panorama legislativo instaurado  tras la entrada en vigor de la Ley  Orgánica 4/2015 de 30 de marzo  de protección de la seguridad Ciudadana , en cuyo art.36.11º, se califica de infracción grave  (con multa de 1.000 a 30.000 euros), “La solicitud o aceptación por el demandante de servicios sexuales retribuidos en zonas de tránsito público”, presumiendo una especie de "estado de peligrosidad", en la actividad de la prostitución, al igual que hizo hace décadas, la "ley de vagos y maleantes" o "la ley de peligrosidad y rehabilitación social", esta última, establecía como estado peligroso, entre otros, "... a los rufianes y proxenetas, y a los que habitualmente ejerzan la prostitución".
Y de otro lado, ¿qué pasa con las Prostitutas? El posicionamiento histórico de nuestros tribunales laborales en la calificación de laboral o no de esta actividad puede calificarse  de verdadera  acrobacia jurídica diseñada por nuestra justicia social para amparar laboralmente, aunque sea de forma parcial, la actividad de las meretrices, por la vía del alterne, fijando la frontera con la actividad de la prostitución en “el acceso carnal”.
Para ello, de un lado se descarta de forma radical que la actividad de la prostitución, (como prestación de servicios sexuales a cambio de un precio), pueda ser objeto de un contrato laboral, al ser su causa  ilícita, y por tanto el contrato  nulo; pero de otro lado,  se admite la laboralidad, siempre que reúna las notas características del artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores (ET.), de la actividad de alterne, esto es,  “la captación de clientes varones mediante el atractivo sexual con el propósito de que consuman el mayor número de bebidas posibles”. De esta manera la Sala social del Tribunal Supremo, desde los años ochenta, ha venido declarándose competente para analizar jurídicamente la relación contractual mantenida entre las alternadoras y la persona física o jurídica sobre la que recae los beneficios económicos de tal actividad. Y así se recoge en la su  Sentencia de 3 de marzo de 1981[2], en la que la demandante prestaba servicios  en una sala de fiestas a horario fijo, consistiendo sus funciones en animar al baile y alternar con los clientes, tarea por la cual percibía una cantidad fija mensual y otra variable a razón de un porcentaje sobre las consumiciones de la clientela captada. 
Idéntica posición se mantiene por el Alto Tribunal en su sentencia de 25 de febrero de 1984[3], en esta ocasión la alternadora era también bailarina de Top-less, sentencia de 14 de mayo de 1985[4], sentencia de 21 de octubre de 1987[5] y sentencia de 4 de febrero de 1988[6]. Estas sentencias recogen, sin pudor, un radical cambio jurisprudencial que abstrae de la actividad de la prostitución, aquella parte que no exige la prestación de un “servicio sexual” y que por regla general antecede a éste, o sea el alterne, para darle protección laboral, e igualarlo a cualquier otro tipo de actividad, cambiando de esta forma el criterio judicial contenido  en la añeja sentencia de fecha 30 de mayo de 1962 dictada por el extinto  Tribunal Central de Trabajo, en la que se declara nulo, por ilicitud de su causa, el contrato celebrado por un camarero para prestar servicios  en un “meublé” dedicado a la cohabitación de parejas. El abrazo judicial que se otorga a la actividad del alterne, supone  una extensión de la protección social a las mujeres prostitutas pues es inescindible el alterne  de la prostitución , porque sin alterne no hay prostitución, a pesar de su ficticia delimitación judicial que se ha traducido en sentencias como la dictada por el Juzgado Social nº1 de Granollers (Barcelona)  de 22 de noviembre de 2002 y ratificada por la Sala Social catalana  el 17 de septiembre de 2003[7] , en la que se estima parcialmente la acción de despido planteada por una alternadora-prostituta, sólo por lo que respecta la actividad (a tiempo parcial) realizada como alternadora y excluyéndose la parte de la jornada en la que ejercía la prostitución. Y con un criterio radicalmente diferente, fue dictada la mediática sentencia del Juzgado de lo Social nº10 de Barcelona  de 18 de febrero de 2015, en la que tras un exhaustivo análisis jurídico , se declara la inexistencia de obstáculo legal o de constitucionalidad para el reconocimiento de laboralidad  del ejercicio de la prostitución y alterne  en el caso enjuiciado , aún desde la obligada perspectiva de género. [8]
La  reciente sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2016 [9] vuelve a analizar el alterne y la prostitución, aunque fugazmente y sin variar el rumbo jurisprudencial marcado.
Se trata de un procedimiento de oficio  estimado en la instancia  e impulsado por el jefe de la Inspección de trabajo y Seguridad Social (ITSS), en el que se declaró la existencia de relación laboral  entre la empresa explotadora de local de alterne   y varias  mujeres  que venían ejerciendo en el dicho local (centro de trabajo) la actividad del alterne , consistente en captación y entretenimiento de clientes  induciéndoles a realizar consumiciones y obteniendo por ello una contraprestación económica de las propias consumiciones, todo ello sometidas a un horario  (coincidente con la apertura del local), con un día de descanso semanal y a cambio de una remuneración  a comisión consistente en una parte  del importe de la consumición del cliente. Recurrida la sentencia en suplicación  por el empresario, fue desestimada por la Sala del TSJ de Castilla La Mancha , en sentencia de  12 de marzo de 2015[10]. No satisfecho con esta resolución el demandado  formalizó recurso de casación sostenido sobre dos concretas cuestiones jurídicas. Se invocaron  dos sentencias contradictorias para cada uno de los motivos. La primera cuestión que se discute es el plazo de prescripción que debe aplicarse al procedimiento de oficio, declarando el Alto Tribunal  que la prescripción no es la prevista en el art. 59 del ET, como defiende el recurrente, sino  la que se regula en el art. 21.1º c) de la Ley General de la Seguridad Social, a cuyo tenor prescribe  a los cuatro años “la acción para imponer sanciones por incumplimiento de normas  de seguridad Social”.
La segunda cuestión que se plantea entra de lleno en el análisis de la frontera entre prostitución y alterne, pretendiéndose la estimación del recurso  sobre la base de que las mujeres ejercían la prostitución y siendo un objeto ilícito, no puede proceder la calificación de laboralidad. Se aporta como contradictoria la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 12 de marzo de 2008 [11] en la que en un supuesto muy similar se  entendió que no procedía la calificación de laboral de porque las alternadoras  también ejercían la prostitución, siendo esta  actividad ilícita y por tanto no encuadrable en el seno de una relación laboral. No obstante , el Tribunal Supremo no aprecia la  concurrencia de las identidades establecidas en el art. 219 de la LRJS , porque en la sentencia recurrida las mujeres codemandadas ejercían la actividad de alterne y en cambio en la sentencia  de contraste se ejercía , además del alterne, la prostitución, desestimándose el  recurso planteado por la empresa.
En base a lo expuesto, no se atisban cambios relevantes en la vieja  jurisprudencia fijada en los años ochenta  que resulta de rabiosa actualidad , cuarenta años después. Es plausible la idea judicial de  extraer de entre las distintas tareas de la prostituta, aquellas menos “sexuales”, y por ende, menos censuradas por la moral social, para acogerlas en el seno de un derecho tan tuitivo como el laboral , pero ello es una muestra más de la hipocresía social que se cierne sobre todo aquello relacionado con la  prostitución.
El pánico moral no independiza, no liberaliza, sino que infantiliza a las mujeres. La mayoría de las vulneraciones padecidas por este colectivo procede de la ausencia de reconocimiento de derechos sociales o del desconocimiento de que disponen de  derechos, bien como alternadoras o bien como trabajadoras sexuales autónomas.
La frontera legal no debe fijarse en el carácter altruista o remuneratorio del intercambio sexual, sino en la libertad con la que el mismo se presta.

Véase también: ROJO TORECILLA, E.;Existencia de relación laboral. Sobre la frontera jurídica entre el “alterne” y la “prostitución”. Nota breve a la sentencia del TS de 21 de diciembre de 2016”; Blog del autor: http://www.eduardorojotorrecilla.es/2017/02/existencia-de-relacion-laboral-sobre-la.html






[1] La prostitución  es calificada de actividad económica por el Tribunal de Justicia  de las Comunidades Europeas, en su sentencia de fecha 20 de noviembre de 2001, ponente : A. La Pérgona  (TJCE 2001\314, “asunto Jany y otras”)
[2] Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Social), de 3 de marzo de 1981
(RJ 1981\1301).
[3] Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Social), de 25 de febrero de 1984 (RJ 1984\923).
[4] Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Social), de 14 de mayo de 1985
(RJ 1985\2712).
[5] Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Social), de 21 de octubre de 1987 (RJ 1987\7172).
[6] Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Social), de 4 de febrero de 1988
(RJ 1988\571).
[7] STSJ de Cataluña (Sala Social), de 17 de septiembre (AS 2003/3211).
[8] Sentencia firme nº 50/2015 de 18 de febrero de 2015 del Juzgado de lo Social nº10 de Barcelona ,magistrado: Ilmo. Sr.  Joan Agustí.  
[9] Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Social), de 21 de diciembre de 2016 (ROJ STS 5723/2016), ponente: Excma. Sra. Mª Luisa Segoviano
[10] Sentencia del TSJ de castilla la mancha de fecha  12 de marzo de 2015 (recurso nº 1148/2014).
[11] Sentencia del TSJ de Galicia de fecha  12 de marzo de 2008 (Recurso nº 6467/2007)