lunes, 6 de febrero de 2017

DESPIDO COLECTIVO Y CONTRATACIÓN TEMPORAL: UNA VISIÓN CRÍTICA DE LA STS 22.12.2016

Autores: CARLOS HUGO PRECIADO DOMÈNECH y MIQUEL ÀNGEL FALGUERA BARÓ (TSJ de Cataluña)

STS 22/12/2016 (ROJ: STS 5795/2016 - ECLI:ES:TS:2016:5795). Sentencia: 1108/2016 Recurso: 10/2016


1, CONTENIDO DE LA SENTENCIA ANALIZADA. Ponente: MARIA LOURDES ARASTEY SAHUN

Resumen: Despido colectivo: la demandante entiende que, ante la suma de extinciones de contratos temporales que, a su entender, habían de considerarse celebrados en fraude de ley, la parte empleadora debió de haber acudido al trámite del despido colectivo y, no habiéndolo hecho, debería declararse la nulidad de todas las extinciones.

Sin embargo, tal planteamiento parte de una premisa que no está confirmada con carácter previo, cual es la de que, efectivamente, los contratos temporales de los trabajadores afectados por los ceses habrían de calificarse de fraudulentos y que, al no tener naturaleza de relaciones laborales de duración determinada, las extinciones habrían de considerase despidos improcedentes. A ello anuda además la parte actora la conclusión de que la presumible improcedencia en masa provoca en este caso la superación de los umbrales previstos en el art. 51.1 ET y, en consecuencia, sitúa el sustrato fáctico sobre el que asienta su pretensión en el marco del despido colectivo y, por tanto, en el ámbito procesal del art. 124 LRJS

No cabe duda de que el despido colectivo puede producirse al margen de que la empresa utilice el procedimiento del art. 51 ET (despido colectivo irregular) o que, incluso, se oculte su carácter colectivo (despido colectivo de hecho); y, tanto en un caso como en el otro, la decisión empresarial puede ser impugnada por la vía del art. 124 LRJS ( STS/4ª/Pleno de 25 noviembre 2013 -rec. 52/2013- y 21 julio 2015 -rec. 370/2014-); mas en el presente caso la demanda se construye sobre unas afirmaciones no meramente fácticas -las que se refieren a la existencia de la comunicación empresarial de cese de un determinado número de trabajadores-, sino sobre una calificación jurídica -el fraude de ley en la contratación y la inexistencia de justificación de la terminación de los contratos- que necesariamente individualiza la situación de los trabajadores haciendo necesarios unos pronunciamientos previos que no pueden ser incluidos en el objeto del proceso regulado en el precitado art. 124 LRJS

Para determinar si se sobrepasa el umbral numérico del art. 51.1 ET y comprobar si, efectivamente, se había alcanzado aquél, el órgano judicial no podría entrar a examinar si los contratos de trabajo afectados eran o no fraudulentos, pues es ésta una cuestión previa de la que habría de depender que estuviéramos o no ante un despido colectivo irregular o de hecho.

Voto particular: Sres. D. Luis Fernando de Castro Fernandez y D. Antonio V. Sempere Navarro, y al que se adhieren los Excmos. Sres/as Magistrado/as Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga, Dª. Rosa Maria Viroles Piñol y D. Jordi Agusti Julia.

Considera que la Sala del TSJ es la competente para conocer de la demanda puesto que:

1º).- En la presente litis es de colectiva afectación la posible existencia de fraude en la contratación como temporales de todo un colectivo (Monitores Escolares). La propia demanda indica que se habría acudido a la figura de obra o servicio determinado para atender necesidades que se dicen permanentes [tesis actora, con soporte del informe de la Inspección de Trabajo]; cuestión de fondo que es precisamente la que la Sala ha rechazado enjuiciar. Compartimos con la mayoría de la Sala la apreciación de que esto comporta una cuestión prejudicial a la determinación de si ha habido un despido colectivo, pero consideramos que ello no aboca a declinar su conocimiento (art. 4.2 LRJS).

2º).- La remisión de la litis -de treinta y dos trabajadores afectados- a diversos Juzgados de lo Social comporta una innegable -y muy factible, por lo que la experiencia enseña- posibilidad de divergencia de resoluciones judiciales con lo que también parece palmario que con la solución adoptada se ven frustrados los dos objetivos propios -antes reseñados- de la reforma procedimental en materia de despido colectivo.

3º).- No compartimos la inconveniencia de que el órgano competente para conocer de lo presentado como un despido colectivo deba examinar, a título prejudicial, la regularidad de diversos contratos de trabajo mientras que, sin embargo, esa misma tarea resulte adecuada para cada uno de los Juzgados de lo Social ante los que penden las demandas individuales.

2. JURISPRUDENCIA ANTERIOR VINCULADA CON ESTE PRONUNCIAMIENTO
La cuestión analizada en la referida sentencia ha sido hasta ahora abordada por la doctrina judicial desde dos perspectivas distintas. En primer lugar, desde una vertiente de derecho substantivo; por tanto, en la determinación del ámbito objetivo de los límites cuantitativos del art. 51.1 ET. Y, asimismo, se ha analizado desde una perspectiva procesal; esto es: si en aquellos casos en los que han existido extinciones colectivas dentro del período legal de referencia sin haberse seguido los trámites del art. 51 ET era posible acudir a la modalidad procesal del despido colectivo (art. 124 LRJS)

a) En relación a la inclusión de los contratos temporales a efectos de determinación de la concurrencia de un despido colectivo
Por lo que hace al ámbito objetivo de los despidos colectivos, es criterio casacional la inclusión en los límites del art. 51.1 ET la finalización de los contratos temporales en fraude de ley o finalizados ante tempus, (no así por lo que hace a los contratos temporales que no incurran en dichos ilícitos, tanto por expresa regulación del artículo 5.1.1 TRLET, como por el contenido del art. 1 de la Directiva 98/59/CEE). Así se deriva de la STS UD 03.07.2012 –Rec. 1744/2011-, en la que se afirma: “si se trata de contrataciones temporales fraudulentas, como en este caso, o resulta que la obra o el servicio concertados no han finalizado en absoluto, es decir, ni siquiera de alguna forma parcial que pudiera afectar a la actividad del trabajador, no cabe excluir en del cómputo tales trabajadores a los efectos discutidos, pues en otro caso se dejaría al arbitrio del empleador la utilización de la vía del despido colectivo, excluyendo de los referidos umbrales las contrataciones de esta clase”. Hay que indicar, en todo caso, que dicho pronunciamiento contó con un significado voto particular, que consideraba que el artículo 49 TRLET, al regular las distintas causas de extinción del contrato, tipifica en forma diferenciada los supuestos de finalización de los contratos temporales y el despido colectivo por causas económicas, técnicas, organizativas o de la producción. El criterio mayoritario ha sido asimismo aplicado en la STS UD 08.07.2012 (rec. 2341/2011). Hallaremos también sentencias de la denominada “jurisprudencia menor” aplicando idéntica conclusión a las Administraciones públicas (STSJ Castilla y León –Valladolid- 02.05.2013 –Rec. 715/2013-).
Sin embargo, ese criterio de adscripción no resulta de aplicación en el caso de la finalización de contratos temporales al término del plazo pactado o por finalización de la obra o de la cobertura de vacante, como se ha sustentado –en relación a la Directiva de despidos colectivos por el TJUE en la Sentencia de 13 de mayo de 2015 (asunto C-392/13, Rabal Cañas) Lo mismo ocurre –esta vez, en el ámbito de una Administración pública- cuando la finalización del vínculo contractual deriva de una Ley que pone fin a un plan especial, aunque el contrato pueda ser calificado como fraudulento (SSTS UD 21.04.2015 –(5) Recs. 683/2014, 1004/2014, 1235/2014, 1238/2014 y 1071/2014 -, 22.04.2014 –(3) Recs . 1205/2014, 1026/2014 y 1161/2014-, 23.04.2015 –Rec. 141/2014-, 27.04.2015 – (2) Recs. 1458/2014 y 2417/2014-, 28.04.2015 –(3) Recs. 1234/2014, 2089/2014 y 2522/2014-, 07.05.2014 –Rec. 325/2014-, 20.05.2015 –Rec. 2273/2014-, 08.07.2015 –Rec. 1604/2014-, 13.07.2015 –Rec. 2405/2014-, 17.07.2015 –Rec. 2248/2014-, 21.07.2015 –Rec. 1407/2014-, 14.09.2015 –Recs. 2272/2014 y 2416/2014-, 30.06.2016 –Rec. 596/2016-, 06.07.2016 –Rec. 313/2015-, 19.07.2016 –Rec. 679/2016-, 05.10.2016 –Rec. 1738/2015-, 13.10.2016 –Rec. 3138/2015-, 20.10.2016 –Rec. 3250/2015-, etc).

b) Sobre la acción procesal aplicable a los denominados “despidos colectivos de hecho”
La aplicación de todos esos criterios conlleva un problema hermenéutico importante que puede enunciarse con la pregunta siguiente: ¿qué ocurre si existe una extinción colectiva que supera los límites legales y en la que, sin embargo, no se han seguido los trámites legales del artículo 51.1 TRLET? Paradójicamente la Ley substantiva guarda silencio; y la Ley procesal se limita a responder que en ese caso el despido ha de ser calificado judicialmente como nulo, tanto en la regulación de las extinciones objetivas por concurrencia de fraude de ley (Vid la STS UD 17.05.2016 –Rec. 3037/2014-), como de los despidos colectivos (arts. 122.2 b) y 124 LRJS, respectivamente) De ahí que quepa preguntarse si, aun no acudiendo el empleador a los trámites del artículo 51 TRLET es posible instar una demanda colectiva de despido colectivo. La doctrina del TS en casación ordinaria ha venido a dar una respuesta positiva a partir de las figuras del “despido colectivo de hecho” y del “despido colectivo irregular”.
Ese criterio se fija a partir de la STS 25.11.2013 –Rec. 52/2013-. En ella, analizando un supuesto de variadas extinciones contractuales por la vía del artículo 52 c) que excedían del tope legal en el período de referencia de noventa días, el TS parte de la diferenciación entre aquellas situaciones en las que superándose los límites legales de afectados no se siguen los trámites establecidos en el artículo 51 TRLET –esencialmente, el período de consultas- y aquellas otras en las que existe un ocultamiento fraudulento del carácter colectivo. Por tanto, entre los despidos por causas económicas, técnicas, organizativas y productivas más o menos coetáneos notificados esencialmente como objetivos (ex art. 52 c) TRLET) o los típicos cierres de empresa y aquellos otros en los que por distintas motivaciones –a lo largo del período de noventa días- se ultrapasan los límites legales (computando todas las extinciones por iniciativa del empresario “en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador”) El primero de dichos escenarios se califica en la citada sentencia como un “despido colectivo irregular”, mientras que el segundo se imputa como “despido colectivo de hecho” (“que también podría calificarse en determinados casos como un despido fraudulento”).

Y en relación con los efectos procesales, parece obvio que en el caso del “despido colectivo irregular” podrá acudirse a la demanda colectiva del artículo 124 LRJS, en tanto que ha existido una extinción que reúne la naturaleza de colectiva sin haberse seguido los trámites del período de consultas y notificaciones legales. Así se prevé tanto en la regulación de las pretensiones procesales de la parte actora en la letra b) del apartado 2 del citado artículo 124 LRJS (por tanto, cuando “no se ha realizado el período de consultas o entregado la documentación prevista en el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores o no se ha respetado el procedimiento establecido en el artículo 51.7 del mismo texto legal”), como en la calificación de nulidad de la sentencia, conforme al apartado 11 del mismo artículo (“la sentencia declarará nula la decisión extintiva únicamente cuando el empresario no haya realizado el período de consultas o entregado la documentación prevista en el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores o no haya respetado el procedimiento establecido en el artículo 51.7 del mismo texto legal”). Y no empece dicha conclusión procesal que no se haya seguido por el empleador el preceptivo período de consultas: el carácter colectivo del despido (y, por tanto, la vía procesal de impugnación) viene fijada por la Ley y no por la autonomía individual de aquél. Una conclusión que, sin excesivo desarrollo doctrinal, se extiende también a los despidos “de hecho”, los que, asimismo, deben ser calificados como nulos.

Esta interpretación se ha seguido, si bien en forma implícita, en otros posteriores pronunciamientos casacionales que han abordado la cuestión relativa a la integración de otras extinciones contractuales, en los términos previamente analizados, como es de ver en las SSTS 18.11.2014 -Rec. 65/2014-, 19.05.2015 –Rec. 358/2014- y UD 26.11.2013 -Rec. 334/2013-.

Cabe añadir a ello otro problema hermenéutico, como es el relativo a los efectos de la sentencia que, por la vía de la acción colectiva, declara la nulidad sobre las extinciones previas, con la consecuente condena a la empresa a que readmita en su puesto de trabajo a los trabajadores afectados, como se contempla en el apartado 11 del art. 124 LRJS. En efecto, si la suma de todas las finalizaciones efectuadas en el período de noventa días supera los umbrales legales –por tanto, un despido colectivo “de hecho” en los términos a los que se acaba de hacer mención- y la vía de impugnación es la colectiva del artículo 124 LRJS surgen obvias dudas en aspectos como la caducidad aplicable a esas previas extinciones (en tanto que es perfectamente posible que cuando alcance firmeza la sentencia derivada de la acción colectiva haya transcurrido con creces el período temporal regulado en los artículos 59.3 TRLET y 103.1 y 121.1 LRJS). Como también surgen en cuanto a la eficacia de cosa juzgada de la posible sentencia o conciliación que haya recaído en el ínterin respecto a esos otros previos despidos individuales. Estas cuestiones han sido abordadas –aunque en forma incidental- en la STS de 18.11.2014 (Rec. 65/2014) En ella se salva el óbice de la posible caducidad de los despidos previos en el supuesto analizado por razones meramente procesales formales, en tanto que en el relato fáctico no constan la fecha de los mismos. Y en cuanto a los efectos de la cosa juzgada negativa se recuerda la posibilidad de acudir a la demanda de revisión de sentencias firmes o, en su caso, a la impugnación de las transacciones judiciales, indicándose que es ésa una cuestión ajena a la acción colectiva de impugnación del despido colectivo.

Por otra parte, se ha planteado también si la opción del empleador de acudir a extinciones individuales en lugar de a colectivas no debe tener efectos procesales, al ser superiores las posibles indemnizaciones legales aplicables en el caso de despidos “ordinarios” (a lo que cabrá añadir una posible legitimidad de opción del empleador por vía extintiva (como parecía desprenderse de las SSTS UD 26.10.2009 -Rec. 2945/2008- y 21.09.2010 -Rec. 635/2010-)). Esa hermenéutica ha sido rechazada en la STS UD 08.07.2012 (Rec. 2341/2011) al considerar que, al margen del mandato legal al respecto y la concurrencia de intereses sociales, la existencia de un período de consultas tiene como finalidad atenuar las consecuencias del despido.

3. BREVE COMENTARIO FINAL
Es evidente que la figura del “despido colectivo de hecho” (de conformación jurisprudencial como se ha dicho) tiene problemas prácticos significativos ante el silencio de la ley (y la conocida mala técnica legislativa que ha caracterizado las distintas reformas laborales de 2012 y 2013). Y ello es especialmente destacable en los supuestos de fraude de ley de contratos temporales o finalización “ante tempus” de los mismos.

Desde nuestro punto de vista la solución más adecuada es la dada en el voto particular. Carece de sentido en el supuesto planteado (máxime cuando concurría una posible ilicitud contractual de tipo colectivo) obligar a acciones individuales con posibles pronunciamientos diferenciados en función del órgano judicial (con la posibilidad añadida que si el despido colectivo afecta a más de una comunidad autónoma los respectivos recursos de suplicación sean sustanciados por diferentes TSJ). A lo que cabrá añadir la evidente complejidad de mezclar la calificación de concurrencia de despido colectivo en acciones individuales por ilicitud de la finalización temporal (téngase en cuenta que no tienen por qué coincidir idénticos motivos de fraude de ley o finalización extemporánea y que ello puede afectar a distintos territorios). Aunque es cierto que el análisis prejudicial contrato por contrato por los respectivos TJS o la AN actuando como primer grado jurisdiccional puede resultar ciertamente complejo, no lo es menos que la solución adoptada por el TS comporta que en la práctica resulte una quimera el éxito de las demandas individuales. Es más: la “complejidad” de la que se absuelve a los TSJ o a la AN se traspasa ahora a los juzgados de lo social, mucho más colapsados que dichos tribunales. Lo que genera un problema añadido de importante calibre: que un juez o jueza de lo social considere que un determinado contrato era fraudulento, contra la opinión posterior de otro órgano judicial o sin que haya existido acción de despido. Esa problemática –de efectos ciertamente diabólicos- podía haber sido soslayada a través del reconocimiento de la acción colectiva.

Véase también: ROJO TORECILLA, E.; “Sobre los despidos colectivos de hecho y su protección vía art. 124 LRJS. ¿Cambio de rumbo en la jurisprudencia del Tribunal Supremo y regreso a las demandas individuales? Nota crítica a la sentencia de 22 de diciembre de 2016 (con voto particular discrepante de cinco magistrados y magistradas)”;
Blog del autor: http://www.eduardorojotorrecilla.es/2017/02/sobre-los-despidos-colectivos-de-hecho.html y http://www.eduardorojotorrecilla.es/2017/02/sobre-los-despidos-colectivos-de-hecho_2.html