martes, 14 de marzo de 2017

RESPONSABILIDAD DEL FOGASA Y SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO

AUTOR: MIQUEL ÀNGEL FALGUERA BARÓ


Magistrado especialista TSJ Cataluña

(Fe de erratas: en el texto original de esta entrada se hacía mención a la STS 02.2016 (Rec. 705/2015), cuando en realidad se trata de una sentencia del TSJ de Madrid)

1. La aplicación del silencio administrativo en el régimen de prestaciones del FOGASA

Es en la actualidad un debate recurrente en el foro judicial la determinación el régimen de responsabilidades del Fondo de Garantía Salarial en aquellos casos en los que desde el momento de la solicitud que efectúa el trabajador transcurren más de tres meses sin haber obtenido respuesta por dicho organismo. La problemática emerge del contenido del artículo 43 de la extinta Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC). Aquél derogado precepto (que en la actualidad ha sido sustituido por el artículo 24.1 de la Ley 39/2015, con alguna modificación que no incide en nuestro análisis) regulaba la figura administrativista del “silencio positivo”; esto es, conforme a su apartado 1, que vencido el plazo general de tres meses contemplado en el artículo 42.3 LPAC sin resolución expresa o sin suspensión acordada la persona interesada solicitante está legitimada para entender que su petición ha sido estimada. Y aunque esa previsión legal pueda ser entendida desde una perspectiva meramente subjetiva, el posterior apartado 2 del mismo artículo la objetiviza al prever que “la estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento”. Y lo que es más significativo, conforme a la letra a) del apartado 3 de dicho precepto, si ha existido estimación por silencio administrativo “la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo”.

Ninguna duda cabe en relación a la aplicación del procedimiento administrativo al Fondo de Garantía Salarial, en tanto que se trata de un organismo autónomo adscrito al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social con personalidad jurídica y capacidad de obrar (art. 33.1 ET y art. 1 RD 505/1985, en relación al art. 2.2 LPAC y 2.2 a) Ley 39/2015). Tampoco es dudosa la inexistencia de la excepción de silencio negativo de los arts. 43.1 LPAC y 24.1 Ley 39/2015, en tanto que no existe ley alguna que establezca que en este caso se aplique el silencio negativo, puesto que el legislador no previó en forma expresa el pago de prestaciones de garantía del FOGASA en la DA vigésimo novena de la Ley 13/2000. Y, finalmente, por aplicación del art. 28.Siete del RD 505/1985, el plazo de resolución es el “ordinario” de tres meses.

En consecuencia, cuando el trabajador formula la petición del pago de garantía pública al FOGASA y no obtiene respuesta alguna a lo largo del mentado lapso temporal, su petición ha sido estimada por mandato legal (y así se recoge expresamente en el modelo de impreso de solicitud de pago que proporciona dicho organismo, aunque ello no esté expresamente contemplado en la Resolución de 23 de julio de 1985), sin que tenga efecto alguno una posterior resolución de dicho organismo en la que, por el motivo que fuere, se le deniega la prestación. 

Sin embargo, el impacto de la crisis económica, de un lado, y el recorte de personal de las Administraciones públicas, de otro, han comportado –pese a las mejoras en la gestión de tiempos más recientes- que en muchos casos la tramitación del pago de prestaciones supere, con mucho, el mentado lapso temporal de tres meses (llegándose en ocasiones según informaciones de prensa a superar el año y medio). Ello ha conllevado que, transcurrido aquel lapso temporal, el FOGASA haya dictado múltiples resoluciones denegando o reduciendo la prestación de garantía ficticiamente reconocida antes.


2. Los efectos del silencio administrativo positivo

El silencio administrativo es una ficción jurídica (que no, una presunción legal), mediante la cual la ley establece unos determinados efectos –denegatorios o aprobatorios- cuando una vez transcurrido el plazo “ad hoc” no ha existido resolución expresa. Por tanto, partiendo de un hecho que se sabe irreal, se actúa “como si” hubiera existido. La finalidad de dicha medida no es otra que impedir la situación de indefensión de un ciudadano ante el incumplimiento de la Administración de su deber de responder la correspondiente petición formulada por aquél, conforme constante doctrina constitucional.

Históricamente la regla general en el Derecho Administrativo había sido la del silencio negativo (con la única excepción en el ámbito laboral del plazo de vigencia del Decreto de 2 de abril de 1954), en su caso previa denuncia de mora o certificado de acto presunto. Sin embargo, ese modelo experimentó un cambio radical con la entrada en vigor de la Ley 4/1999, que modificó la LPAC y consagró el silencio positivo, salvo concretas excepciones (una lógica que ha pervivido, pese a las críticas de algún sector doctrinal) en la Ley 39/2015.

La Exposición de Motivos de la Ley 4/1999 era clara y terminante, al afirmar: “el silencio administrativo positivo producirá un verdadero acto administrativo eficaz, que la Administración pública sólo podrá revisar de acuerdo con los procedimientos de revisión establecidos en la Ley”. En consecuencia, en el marco legal administrativo actualmente vigente el silencio positivo comporta como regla general que aquello que solicitó en su momento el ciudadano a una Administración pública pase a integrarse en su patrimonio personal una vez transcurrido el correspondiente plazo sin respuesta por aquélla, con la interdicción de que se dicte una posterior resolución en sentido contrario. Y si la Administración correspondiente considera que la aplicación de la mentada “fictio iuris” es contraria a legalidad no tiene otra alternativa que instar el procedimiento de revisión de oficio de actos administrativos de los artículos 102 a 106 de la vigente Ley 39/2015 (anteriores artículos 106 a 111 LPAC), con el siempre engorroso trámite de obtención del “dictamen favorable del Consejo de Estado”. Y ello porque ha existido, en su caso, un acto ficticio nulo de pleno derecho a través del cual se han adquirido derecho sin los requisitos esenciales legalmente exigidos (arts. 62.1 f) LPAC y 47.1 f) Ley 39/2015).

Se afirma, entre otras, en la sentencia de la sala de lo contencioso-administrativo de 19 de abril de 2016 (Rec. 1877/2015) que el art. 43 LPAC “implica que si la Administración considera que el acto administrativo así adquirido es nulo, por aplicación del propio art. 62.1.f) (esto es, por carecer el adquirente del derecho de los requisitos esenciales para su adquisición), no podrá dictar una resolución expresa tardía denegatoria del derecho, posibilidad vedada por el art. 43.4.a), sino que habrá de acudir al procedimiento de revisión de oficio contemplado en el art. 102.1, de la tan citada Ley 30/1992 . La interpretación contraria, es decir, la consistente en que el acto adquirido por silencio positivo puede ser directamente desplazado por un acto expreso posterior en los casos del art. 62.1.f), es no solo contraria a la naturaleza del silencio positivo plasmada en la misma Ley , sino también a los principios de seguridad jurídica y confianza legítima que la propia Ley también recoge, sin olvidar que siempre queda en manos de la Administración evitar los efectos distorsionadores de la adquisición de derechos cuando no se cumplen las condiciones para ello, mediante el simple expediente de resolver los procedimientos en plazo”.

En consecuencia, los contenidos patrimoniales adquiridos por los ciudadanos a través del silencio administrativo positivo no pueden ser alterados por ninguna resolución denegatoria posterior. La única posibilidad de revisión de dichos efectos por una Administración pública pasa por instar el procedimiento administrativo de revisión de oficio.


3. La doctrina de la Sala de lo Social del TS y la problemática aplicativa subsistente

Los criterios sentados por la doctrina contencioso-administrativa han sido también aplicados en la jurisdicción social con carácter prejudicial. Así, la doctrina unificada ha venido indicando a partir de la STS UD 16.03.2015 (Rec. 802/2014) que una vez adquirido el derecho a la prestación de garantía por silencio administrativo, no es dable la denegación del mismo por aplicación del marco legal, afirmándose en este sentido: “como señala la sentencia de la Sala Tercera de 17-7-2012, citada en la de la misma Sala Tercera de 25-9-12 (R. 4332/11) -a su vez traída a colación por la parte recurrente en nuestro recurso y por el Ministerio Fiscal-: "una vez operado el silencio positivo, no es dable efectuar un examen sobre la legalidad intrínseca del acto presunto, pues, si bien es cierto, que según el art. 62.1 f) de la Ley 30/92 son nulos de pleno derecho los actos presuntos "contrarios" al Ordenamiento Jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición, no es menos cierto que para revisar y dejar sin efecto un acto presunto (nulo) o anulable la Administración debe seguir los procedimientos de revisión establecidos por el art. 102, o instar la declaración de lesividad”. 

Pese a que los criterios aplicativos son claros, como lo es también la doctrina casacional antes citada, aparecen en la práctica variados problemas aplicativos de otra índole.

Así, empiezan a proliferar demandas y recursos en las que los trabajadores reclaman la integridad de la cantidad recogida en el título habilitante, al entender que los efectos del silencio positivo no se extiende únicamente al derecho al acceso a la prestación, sino al quantum allí fijado. En general, aunque no en forma unánime, la respuesta judicial ha sido negativa a dichas pretensiones. Y ello por la mera lógica aplicativa de la propia institución del silencio positivo. En efecto, si éste opera “como si” hubiera existido resolución expresa estimatoria es obvio que ésta no podría haber sobrepasado el límite de garantía de los apartados 1 y 2 del artículo 33 ET. A lo que cabe añadir –con argumento más significativo- que si como ocurre en la práctica totalidad de supuestos el trabajador ha efectuado la petición de pago utilizando el impreso de solicitud ordinario (aunque pueden aparecer dudas si se ha redactado motu proprio la instancia) lo que en definitiva está reclamando no es una cantidad concreta, sino el reconocimiento del derecho al régimen legal de prestaciones.

Así lo ha entendido también la doctrina de suplicación, aún no siendo un criterio pacífico, como es de ver en la STSJ Madrid 12.02.2016 (Rec. 705/2015), en la que acudiendo a los criterios de la Sala 3ª TS en relación a un supuesto de expropiación forzosa, se indica “lo que nos interesa es que la formulación de una solicitud que debe considerarse estimada por silencio positivo no puede ir más allá de lo que resulta de la norma aplicable. Es decir, en este caso, no puede ir más allá de la aplicación del art. 33 ET”

Pero continúan existiendo otra problemática adicional. Así, cabrá preguntarse qué ocurre en aquellos casos en los que han existido previas resoluciones del FOGASA respecto a los mismos trabajadores y la misma empresa que han agotado los límites de garantía y, transcurridos más de tres meses desde la petición, dicho organismo dicta una resolución denegatoria (en lugar de dictar otra, estimatoria, aunque fijando la cantidad en cero euros).

Y, asimismo, concurren en la práctica determinados supuestos en los que la pretensión de pago se sustenta sobre títulos no habilitantes (verbigracia: conciliación administrativa, conceptos extrasalariales, etc.) o inexistentes (a veces con una cierta impresión del juez de concurrencia de fraude de ley). Es ése, por ejemplo, el caso analizado en la STSJ Cataluña 22.09.2015 –Rec. 3029/2015-, en relación a un supuesto en que existía resolución de la ITSS declarando que el vínculo laboral había sido inexistente. Aunque la mayoría de la sección optó por reconocer el derecho del trabajador al pago de la cantidad correspondiente, concurre voto particular discrepante, en el que se afirma que aquella otra interpretación: “supone primar el formalismo que la ley busca evitar con la institución del silencio, al conceder eficacia al mero cumplimiento de determinados trámites con su correspondiente reflejo documental (sentencia estimatoria, auto de insolvencia) junto con el mero transcurso de tres meses; cuando, por otro lado, hay fundadas razones para afirmar que no hubo una realidad jurídica que amparase aquellas actuaciones judiciales”.

Son estas dos últimas cuestiones (agotamiento previo del régimen de responsabilidad del FOGASA y solicitud en base a un título no habilitante o inexistente) dos escenarios que están generando actualmente problemas aplicativos, lo que ha dado lugar a pronunciamientos judiciales contradictorios sin que de momento exista doctrina unificada. Surge aquí la evidente paradoja de la aplicación del silencio positivo en estos casos: aunque resulte claro y evidente que el solicitante no tiene derecho a la prestación de garantía la aplicación del artículo 43 LPAC y, en su caso, del artículo 24.1 Ley 39/2015 ía obliga al juez de lo social a estimar las demandas formuladas contra resoluciones administrativas denegatorias y extemporáneas, señalando al FOGASA la necesidad de acudir a la vía de revisión administrativa.


4. Otra posible alternativa hermenéutica: la demanda de revisión de actos administrativos

Sin embargo, cabe preguntarse si el FOGASA ostenta la capacidad de autotutela de revisión propia de actos administrativos. Y ello porque, aunque como se ha visto ésa es la regla general del procedimiento administrativo, en el ámbito social concurre una normativa propia. En efecto, el artículo 146 LRJS, tras la entrada en vigor de la vigente ley procesal laboral, no extiende únicamente los efectos del proceso de revisión de actos declarativos de derechos al ámbito de la Seguridad Social, sino también al propio Fondo de Garantía Salarial (una previsión antes inexistente). De esta forma dicho organismo no puede “revisar por sí mismos sus actos declarativos de derechos en perjuicio de sus beneficiarios”, debiendo acudir a la demanda judicial, sin que parezcan aplicables las excepciones del apartado 2 del artículo 146 LRJS. Así se ha afirmado en algún pronunciamiento de la doctrina de suplicación, como es de ver en la STSJ Canarias –Santa Cruz de Tenerife- 16.02.2015 (Rec. 233/2014), aunque con carácter obiter dictum. 

Por tanto, parecería como adecuado que el FOGASA en aquellos casos en los que ha transcurrido el plazo de tres meses y exista –en el mundo artificial del derecho- una resolución estimatoria, en lugar de dictar un acto expreso en sentido contrario como es su práctica habitual, interpusiera–con independencia de la ejecutividad del acto “presunto”- una demanda de revisión, ex art. 146 LRJS. Desde mi punto de vista ésa sería la lógica más respetuosa con la ley, aunque ello comporta en la práctica un incremento de la actividad jurisdiccional de un primer grado saturado y al borde del colapso (situación en la que cabrá señalar como culpable a un legislador ineficaz que no ha previsto el silencio negativo en estos casos y ha escatimado medios humanos materiales al FOGASA y a los juzgados en una época de crisis). 

Sin embargo, como es notorio no es ésa la actuación de la institución de garantía en la práctica, que se está limitando a dictar contra legem resoluciones expresas denegatorias cuando previamente por su inactividad ha existido una resolución “presunta” estimatoria. De esta forma, el conocimiento judicial de dichos supuestos emerge de las demandas que interponen los trabajadores contra aquellos actos administrativos denegatorios, lo que obliga a aplicar la figura del silencio positivo, como ha ocurrido en la mayor parte de pronunciamientos recaídos hasta la fecha. 

Esa constatación conlleva una cuestión procesal conexa. En efecto, en las sentencias hasta ahora recaídas se acostumbra a dar una respuesta en lógica iuslaboralista en base a las pretensiones de la parte actora; por tanto: se condena al FOGASA al pago de las cantidades correspondientes. Sin embargo, no cabe olvidar que en realidad en esos supuestos los órganos judiciales sociales estamos actuando como tribunales contencioso-administrativos. En consecuencia, lo que estamos haciendo no es otra cosa que anular dichas resoluciones denegatorias, validando por tanto los previos actos ficticios (resultando de aplicación la lógica procesal del art. 151.9, c) LRJS). Y no es ésa una constatación meramente formal, por la incidencia que en relación a la aplicación del principio de cosa juzgada material puedan tener las sentencias estimatorias que apliquen dicho silencio positivo respecto a una posible demanda de revisión que por la vía del art. 146 LRJS inste el FOGASA con posterioridad. En puridad administrativista en dichos pronunciamientos estimatorios no estamos condenando al pago de cantidades (aunque formalmente así se haga), sino que estamos anulando las segundas resoluciones, en forma tal que los primeros actos administrativos “ficticios” cobran eficacia, con los límites legales. Es por ello que, en mi opinión, no existiría en el caso de concurrencia de sentencia firme condenatoria a la institución de garantía limitación para que ésta instara la demanda de revisión. Aquello que se ha juzgado es la eficacia de la segunda resolución expresa, no la adecuación de legalidad de la primera por silencio positivo.

Más, pese a lo expuesto, cabe preguntarse si son posibles otras soluciones menos alambicadas y complejas que la posibilidad de actuaciones procesales duales (la del trabajador impugnando el segundo acto administrativo y la de revisión del FOGASA). En especial, cabe preguntarse si es posible sustanciar en la propia demanda instada por el trabajador contra la resolución denegatoria extemporánea la cuestión relativa a la adecuación de legalidad de la primera ficticia. Por tanto, la resolución en una sola sentencia de toda la problemática concurrente respecto a ambos actos administrativos.

Una primera posibilidad que me parece viable sería la de acudir a la institución de la reconvención, siempre que expresamente se formulara como tal por el FOGASA –lo que no parece ocurrir actualmente en la práctica-. Cabe señalar, en este sentido, que esa institución procesal no es otra cosa que una “contrademanda acumulada”: por tanto, el ejercicio de una segunda acción dentro en el mismo proceso en forma tal que el demandado se convierte en demandante y viceversa. De esta forma, en el supuesto analizado ante la pretensión del trabajador de que se anule la resolución denegatoria (aunque formalmente se articule como reclamación de cantidad) podría pretender el FOGASA la acción de revisión del artículo 46 respecto al primer y ficticio acto administrativo. Ello conlleva inevitablemente reflexionar sobre si los estrictos límites del art. 85.3 LRJS impiden en estos casos la imposibilidad de reconvención por el FOGASA en los términos apuntados. 

Pues bien, si analizamos los requisitos contemplados en dicho precepto podremos comprobar en primer lugar que la reclamación legal de conexión de pretensiones parece en este supuesto evidente, no presentado mayores problemas prácticos. A idéntica conclusión cabe llegar respecto la identidad competencial que también se contempla en el art. 85.3 LRJS, puesto que tanto la acción contra la resolución denegatoria como la acción revocatoria se someten a idénticas reglas de competencias por razón de la materia y territorial. 

Mayor complejidad conlleva el cumplimiento del requisito del previo anuncio de la demanda reconvencional en la vía administrativa previa. La posible dificultad aplicativa no es apreciable respecto a las solicitudes anteriores al 2 de octubre de 2016 porque hasta dicha fecha, por aplicación del artículo 70.1 LRJS, el marco legal no exigía reclamación previa o agotamiento de la vía administrativa. Sin embargo, tras la derogación expresa de dicho precepto a través de la Ley 39/2015 y su entrada en vigor en el día indicado no es claro que en las reclamaciones contra el FOGASA posteriores no tenga que efectuarse recurso de alzada, en tanto que no nos hallamos aquí ante conflictos surgidos entre personal laboral y la correspondiente Administración y sí frente a un acto administrativo sometido a derecho administrativo. En todo caso, en ese escenario resulta evidente que, a fin de invocar en juicio la reconvención, el FOGASA debería dictar resolución expresa en ese sentido.

Y para finalizar el análisis del cumplimiento de las exigencias del art. 85.3 LRJS, aunque es cierto que la acción original del trabajador se formulará a través del proceso ordinario (habitualmente como demanda de cantidad, sin que resulte claro si en la actualidad el proceso correspondiente sería el del art. 151 LRJS) y la demanda reconvencional por la vía del art. 146 LRJS, no parece existir óbice alguno para su posible acumulación de ambos procesos, de conformidad con la regla del art. 30.1 LRJS. 

En estos casos, de considerarse que el trabajador no tiene derecho a la prestación debería el juez de lo social estimar la demanda que éste formule únicamente a los efectos de declarar la nulidad de la segunda resolución, y, a su vez, estimar la demanda reconvencional por nulidad del acto ficticio, con absolución, total o parcial, del FOGASA respecto a las obligaciones de pago correspondientes.

Y a la posibilidad de demanda reconvencional cabe añadir la reflexión contenida en la importante sentencia del TSJ tinerfeño antes citada, en la que se señala la posibilidad que la parte demandada invoque como excepción procesal la ecléctica figura de la nulidad del negocio jurídico sobre el que se sustenta la pretensión de condena postulada por la actora, de conformidad con el artículo 408.2 LEC. Aunque es ésa una figura procesal poco utilizada, hallaremos al respecto algún pronunciamiento de la Sala Civil del TS al respecto, como es de ver en la sentencia de 29.10.2013 –Rec. 1869/2011-: 

“El art. 408.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite al demandado oponer la nulidad absoluta del negocio en que se basa la pretensión por medio de excepción. Se trata de una excepción con un régimen especial (lo que se ha venido en llamar "excepción reconvencional") por cuanto permite al demandante solicitar del Juzgado se le dé la oportunidad de contestar a la referida alegación de nulidad en el mismo plazo establecido para la contestación a la reconvención.

Esta previsión legal entronca con la doctrina jurisprudencial que afirmaba, antes incluso de esta previsión legal, la posibilidad de que la nulidad contractual se hiciera valer por vía de excepción, sin necesidad de acudir a la vía reconvencional ( sentencias de esta Sala núm. 1034//1994, de 19 de noviembre , recurso núm. núm. 55/1992 ; núm. 508/1996, de 20 de junio, recurso núm. 3447/1992 ; núm. 974/2005, de 15 de diciembre ) , recurso núm. 1499/1999 ; y núm. 35/2008, de 23 de enero , recurso núm. 5641/2000)”

Si esa vía resulta admitida, el juzgado de lo social deberá dictar sentencia en la que, estimando la excepción invocada por el FOGASA, desestime la demanda.

En todo caso, resulta evidente que en ambos casos –reconvención o aplicación del art. 408.2 LEC- debe existir una manifestación expresa por parte de la institución de garantía en el juicio oral (incluso con un allanamiento a la petición de nulidad de la segunda resolución denegatoria, aunque no al régimen de condena al pago de cantidades) y no, como ocurre en la actualidad, pretender la validez del acto expreso contra legem por inexistencia de derecho. Esta última posición (mantenida por el FOGASA tanto en el primer como en el segundo grado jurisdiccional) es insostenible por aplicación de los preceptos legales y jurisprudenciales citados, en tanto que el objeto del proceso es la validez de una resolución contraria al silencio positivo; pero nada empece a que, en demanda posterior por la vía del artículo 146 LRJS o en el propio proceso instado por el trabajador, a través de la demanda reconvencional o como excepción procesal, se discuta la eficacia del previo acto presunto.


5. Conclusiones

Como sucintas conclusiones de las previas reflexiones cabe señalar las siguientes:

a) Las resoluciones denegatorias de prestaciones de garantía dictadas por el FOGASA transcurrido el plazo de tres meses operando el silencio positivo legalmente contemplado son nulas.

b) Sin embargo, el reconocimiento de la plena eficacia de la previa resolución administrativa ficticia ha de limitarse a la condena de las cantidades correspondientes en función de los límites legales del art. 33 ET. 

c) Para dejar sin efecto el previo acto ficticio denegatorio dicho organismo ha de proceder a efectuar la correspondiente revisión del mismo, en lugar de dictar resoluciones expresas denegatorias.

d) Sin embargo, no opera en estos casos la autotutela de la revisión administrativa de oficio prevista actualmente en los artículos 102 a 106 de la vigente Ley 39/2015, sino que el FOGASA debe acudir a la acción judicial de revisión del art. 146 LRJS

e) En todo caso, la existencia de pronunciamientos judiciales previos condenando al FOGASA al pago de determinadas cantidades aplicando el silencio positivo no enerva la posibilidad de acción revisoría posterior por el mentado organismo, en tanto que no concurre aquí cosa juzgada material.

f) Las anteriores conclusiones comportan que aunque se haya dictado una resolución denegatoria contra legem el Fondo de Garantía Salarial pueda formular demanda reconvencional en el proceso instado por el trabajador, invocando la acción de revisión judicial citada, al cumplirse los requisitos observados en el artículo 85.3 LRJS (al menos, respecto a las solicitudes anteriores a la entrada en vigor de la Ley 39/2015 y con las dudas aplicativas que comporta dicha norma respecto a la necesidad o no de agotar la vía administrativa en estos supuestos).

e) Tampoco resulta descartable que en el juicio se formule la “excepción reconvencional” de nulidad del negocio jurídico, ex art. 408.2 LEC.