lunes, 3 de abril de 2017

PENSIÓN DE VIUDEDAD EN EL CASO DE VIOLENCIA DE GÉNERO: DERECHO A LA PRESTACIÓN. MUJER VÍCTIMA DE MALTRATO QUE PESE A INICIAR EL TRÁMITE DE SEPARACIÓN EN 1994 SIGUE CONVIVIENDO CON EL CAUSANTE HASTA EL FALLECIMIENTO DE ÉSTE (2012)

SENTENCIA DEL JUZGADO DE LO SOCIAL NÚM. 12 DE BARCELONA DE 16 DE MARZO DE 2017
AMAYA OLIVAS DÍAZ
HECHOS PROBADOS

1º) La actora solicitó pensión de viudedad el 27 de agosto del 2015 por el fallecimiento del que fue su marido Don Raimundo.
           
2º) Dicha prestación le fue denegada mediante resolución del INSS de 31 de agosto del 2015, por varios motivos (Folio 64).
           
3º) Contra esta resolución formuló reclamación previa, en la que la parte actora alegó haber sido víctima de violencia de género al tiempo de su divorcio y con anterioridad, junto a otros argumentos, que fue desestimada por nueva resolución de 14 de octubre del 2015, en la que en concreto se expresa que:

-La solicitante y el fallecido se hallaban legalmente separados, y no se ha acreditado la existencia de pensión de compensatoria, a favor de la primera, que se haya extinguido como consecuencia del fallecimiento. 

-Entre la fecha de la separación y del fallecimiento han transcurrido más de 10 años.

-Tanto en la sentencia de separación como en la de divorcio no se hace mención alguna a la violencia de género.
           
4º) La actora contrajo matrimonio con el causante el 30 de diciembre de 1982, y del matrimonio nacieron dos hijos, David y Miguel, en fechas respectivamente de 5 de octubre de 1986 y 21 de noviembre de 1989.

5º) La actora interpuso demanda de separación en fecha de 3 de mayo de 1993, relatando que desde hace años sufría una situación de vejaciones e insultos, así como maltrato de obra y palabra.

Finalmente fue dictada Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Barcelona que aprobó el convenio regulador suscrito entre los cónyuges, donde se pactó una pensión de alimentos para los dos hijos del matrimonio de 80. 000 pesetas mensuales.           

6º) La actora y el causante se divorciaron por sentencia de 27 de diciembre del 2005.

7º) La actora y el causante no dejaron, tras las sentencias, la convivencia en común, hasta la fecha de 4 de junio del 2012, cuando aquel cambió de residencia.

8º) En fecha de 10 de junio del 2005, la actora interpuso denuncia penal contra el causante, relatando de forma extensa la situación de malos tratos que durante 15 años venía recibiendo de su marido, tanto físicos como psicológicos.

De esta situación, siempre fueron testigos desde pequeños sus hijos, como declaró David ante la policía en la misma fecha (y ha ratificado en el día de hoy, en la vista oral de este procedimiento). 

También fue testigo de la referida situación de violencia hacia la actora el Sr. P, vecino de la misma, que escuchaba los insultos desde su violencia, y pudo ver los moratones que ostentaba, frecuentemente.

9º) En fecha de 16 de junio del 2005, fue acordaba Medida de Alejamiento por el Juzgado de Instrucción 2 de Barcelona, que impuso al causante la prohibición de acercarse a menos de 1000 metros a la actora, ni aproximarse a su domicilio, a su trabajo, o cualquier otro lugar. La medida había sido instada por el Fiscal.   

10º) La base reguladora de la pensión de viudedad en el Régimen General de la Seguridad Social por violencia de género es en este procedimiento de 2100, 75 euros, con fecha de efectos de 29 de junio del 2015. 
           


FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Los hechos declarados probados resultan demostrados al examinar el material probatorio, según las reglas de la sana crítica. Concretamente, constan en la prueba documental aportada.

Junto a ello, se ha dado plena credibilidad a la declaración como testigo del hijo mayor de la actora, Don David  y del vecino Sr. P, en los términos expuestos en los hechos probados.

SEGUNDO.- La actora solicita una pensión de viudedad alegando varios motivos que combaten los expuestos en las resoluciones denegatorias, desde la falta de interrupción de la convivencia hasta el año 2012, a la situación de violencia de género padecida.

El letrado del INSS se opone, reiterando los razonamientos de la entidad gestora obrantes en el expediente administrativo.
 
TERCERO.- La cuestión controvertida debe ser resuelta estimando la pretensión actora, atendiendo en primer término a la legalidad aplicable:

Así, el Art. 174 de la LGSS en su apartado 2º, según la redacción aplicable al caso, dada por la Ley 26/ 2009 dispone:

“En los casos de separación o divorcio, el derecho a la pensión de viudedad corresponderá a quien, reuniendo los requisitos en cada caso exigidos en el apartado anterior, sea o haya sido cónyuge legítimo, en este último caso siempre que no hubiera contraído nuevas nupcias o hubiera constituido una pareja de hecho en los términos a que se refiere el apartado siguiente. Asimismo, se requerirá que las personas divorciadas o separadas judicialmente sean acreedoras de la pensión compensatoria a que se refiere el art. 97 del Código Civil Legislación citadaCC art. 97 y ésta quedara extinguida a la muerte del causante. En el supuesto de que la cuantía de la pensión de viudedad fuera superior a la pensión compensatoria, aquélla se disminuirá hasta alcanzar la cuantía de esta última. En todo caso, tendrán derecho a la pensión de viudedad las mujeres que, aún no siendo acreedoras de pensión compensatoria, pudieran acreditar que eran víctimas de violencia de género en el momento de la separación judicial o el divorcio mediante sentencia firme, o archivo de la causa por extinción de la responsabilidad penal por fallecimiento; en defecto de sentencia, a través de la orden de protección dictada a su favor o informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de violencia de género, así como por cualquier otro medio de prueba admitido en Derecho…”

De acuerdo con lo expuesto, es evidente que, como ya ha resuelto la STS en fecha de 20 de enero del 2016 (RCUD 3106/2014):

"A) Hay que recordar que cuando se promulga la LO 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género ya se ha producido la separación de la demandante y que el art. 174 LGSS   pide que se acredite la condición reseñada.
           
B) La primera opción que el art. 174.2 LGSS   concede para acreditar que se era víctima de violencia de género viene dada por la "sentencia firme o archivo de la causa por extinción de la responsabilidad penal por fallecimiento". La segunda opción que el   art. 174.2 LGSS   brinda a la víctima discurre "a través de la orden de protección dictada a su favor o informe del Ministerio Fiscal".
           
Se trata de previsiones concordantes con la LOVG. Su artículo 23 regula la "acreditación de las situaciones de violencia de género ejercida sobre las trabajadoras" respecto de "las situaciones de violencia que dan lugar al reconocimiento de los derechos regulados en este capítulo", es decir, los referentes al programa específico de empleo, a las trabajadoras asalariadas (y a sus empresas) y a la Seguridad Social de las mismas o de las mujeres que trabajan por cuenta propia. Y allí se alude a la orden de protección a su favor, expedida por el correspondiente Juzgado (de Violencia sobre la Mujer o de Primera Instancia e Instrucción), adoptada con arreglo al   art. 544 ter de la LECriminal   y al Informe del Ministerio Fiscal cuando el mismo indique que existen indicios de que la demandante es víctima de violencia de género .
           
C) Puesto que ninguna de las reseñadas vías acreditativas puede operar en nuestro caso, debe acudirse a la posibilidad de utilizar " cualquier otro medio de prueba admitido en Derecho ".
           
La determinación de si esta última vía acreditativa se activa o no en el presente caso ya requiere un análisis a fondo de los hechos, tanto para determinar si los supuestos con contradictorios, cuanto para aquilatar el alcance de lo acaecido al tiempo de la separación (febrero de 1998)".

...Es innegable que en casos como el presente la titular de la pensión solo puede ser una mujer que haya sido víctima de violencia ejercida por su ex pareja masculina. La LO 1/2014 dispone que es "la trabajadora" o "la funcionaria" víctima de violencia de género quien obtiene la tutela sociolaboral; son "las mujeres víctimas de violencia de género " quienes poseen el derecho a la asistencia social integral (art. 19) o a la asistencia jurídica gratuita   (art. 20.1), o "las trabajadoras por cuenta propia víctimas de violencia de género " las beneficiadas en otros casos   (art. 21.5). Y el art. 174 LGSS   a que viene aludiéndose habla claramente de "las mujeres".
           
Ahora bien, que solo las mujeres puedan acceder a la condición de pensionistas de viudedad como víctimas de violencia machista no comporta necesariamente que haya una previa tipificación o calificación jurídica de que ha concurre tal condición. La LGSS, a efectos de la pensión, les permite acreditar "que eran víctimas"; es decir, ya no se está en el automatismo sino en la acreditación de una cualidad.
           
B) Dicho abiertamente: la violencia sobre el hijo común, que ha accedido a la mayoría de edad durante el proceso de separación y que ha testificado en favor de la madre, debe valorarse como indicio de que había una situación conflictiva entre los esposos.
           
La propia LO 1/2014 introdujo diversas referencias a supuestos en que la víctima de la violencia "fuera una persona especialmente vulnerable que conviva con el autor" (   artículos 148.5   º,   153   y   172 del Código Penal   con arreglo a su redacción). A partir del hecho cierto de que solo una mujer puede sufrir violencia de género, también se abre la posibilidad de lucrar derechos para los hijos menores (el   art. 5º facilita la escolarización de los hijos que se vean afectados por cambios de residencia derivados de actos de violencia de género). Esta idea late en la Exposición de Motivos de la LO 1/2014  cuando explica que "las situaciones de violencia sobre la mujer afectan también a los menores que se encuentran dentro de su entorno familiar, víctimas directas o indirectas de esta violencia. La Ley contempla también su protección no sólo para la tutela de los derechos de los menores, sino para garantizar de forma efectiva las medidas de protección adoptadas respecto de la mujer." Es decir, si el padre ejerce violencia sobre el hijo común y la madre se enfrenta por tal motivo estamos ante un indicio de violencia de género.
           
El TS señala que los presupuestos para que opere la vía excepcional del articulo 174.2 (" cualquier otro medio de prueba admitido en Derecho") en la acreditación de la violencia de genero son:

Con arreglo al art. 174.2 LGSS, en la versión aplicable al caso, la demandante de pensión ha de acreditar que es víctima de violencia de género en el momento de la separación judicial o el divorcio, pudiendo hacerlo por cualquier medio de prueba admitido en Derecho. En consecuencia son tres los datos que deben concurrir para que surja la pensión de viudedad a través de esta específica vía:
           
             -Elemento instrumental: acreditarse la realidad a través de medios probatorios jurídicamente válidos.
           
             -Elemento material: ser víctima de violencia de su ex pareja.
           
             -Elemento cronológico: que exista violencia de género al producirse la separación o divorcio.

Dicha STS fue recogida y ampliamente comentada por la STSJ de Catalunya de 21 de octubre del 2016, que, para un caso similar al que ahora nos ocupa, exponía lo siguiente:

Pensamos que debe otorgarse la pensión en este supuesto por cuánto aunque no existe una resolución expresa de un órgano jurisdiccional con competencia en violencia de género , todos los indicios apuntan a que se vivía una situación de violencia, como mínimo de carácter psicológico: faltas de respeto, insultos y desplantes ante terceras personas, llamada a una amiga para que interpusiera denuncia por violencia de género (en vez de hacerlo personalmente, indicio claro de una situación debilidad psicológica), miedo constante en el domicilio con gritos e insultos frecuentes relatados por el hijo común, golpes a la pared y muebles de forma intimidatoria, amenazas a usar su arma profesional, episodio de violencia física con su hijo. Quien ha ejercido la jurisdicción en la instancia ha realizado la misma deducción y alcanzado la misma conclusión a la que habría llegado cualquier persona media de nuestra sociedad, y a partir de unos hechos probados ha alcanzado la conclusión de que existía violencia psicológica, lo cual - a nuestro modo de ver- es lógico en la medida en la que entre los hechos demostrados y la conclusión alcanzada existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, tal como prevé el artículo 386 de la Ley del Enjuiciamiento Civil .
           
            Por desgracia es sobradamente conocido que existen numerosos supuestos de mujeres víctimas de esta lacra social que por razones distintas (sea la presión familiar y el entorno, sean elementos culturales, sean déficits educativos o sea cualquier otra razón) o bien no mantienen sus denuncias hasta las últimas consecuencias, o no tienen capacidad de probar los elementos constitutivos de situación. Ello obliga a los órganos jurisdiccionales a una delicada valoración en la que deben ser analizados todos los elementos e intereses en juego; dicho lo cual, entendemos que el análisis que los órganos de la jurisdicción social debemos realizar en supuestos cual el presente es compleja, pues existe una primera aproximación al debate que podría parecer constituido por el dilema entre el derecho a la protección y la pensión de viudedad de la víctima, en contraposición al mantenimiento del buen nombre del causante fallecido, pero no se trata del buen nombre del fallecido y sí del derecho de la demandante: existen elementos de más peso y estamos obligados a variar dicho enfoque y considerar que nuestra decisión debe ponderar entre el interés de una hipotética víctima a percibir una pensión -con requisitos menos estrictos que otras mujeres para alcanzar la prestación, ello por decisión de la voluntad legislativa- como vía de protección específica, y el interés genérico del sistema de seguridad social de sólo otorgar aquellas prestaciones que responden a una necesidad real; al respecto hemos de tener en cuenta que la voluntad legislativa es claramente expansiva en este tipo de supuestos, pues admite como posibilidad para probar la situación de violencia, no sólo las decisiones anteriores al fallecimiento dictadas por órganos especializados en la materia, sino también cualquier otro medio de prueba válido en derecho; decisión legal que sin duda tiene por finalidad aumentar la protección a las mujeres víctimas de esta violencia que por su situación de debilidad o desamparo no han sido capaces de obtener aquellas decisiones; esta decisión del legislador es coherente con una lucha integral contra la violencia de género, pues esa distinción en la exigencia de los requisitos deriva de las características específicas de esta violencia que suele estar encubierta y se desenvuelve dentro del ámbito familiar; no olvidemos que la ONU ha declarado que es el crimen encubierto más extendido en el mundo, con independencia de raza, religión o país, y ello da fundamento a la distinción de trato en materia de viudedad , respecto de otras mujeres no víctimas de violencia de género. Y siendo la voluntad de la ley que la sociedad dé una tutela específica a quienes sufren esta lacra social, los Tribunales (y pensamos que también la administración pública) debemos actuar en consonancia con la misma.
           
En definitiva entendemos que la sentencia recurrida es correcta cuando da credibilidad -a través del mecanismo probatorio que es la presunción judicial- a la existencia de una situación de violencia. Ahora en la Sala debemos confirmar dicha sentencia plenamente.
           
Partiendo de todo lo expuesto, entendemos que en el caso que nos ocupa, la actora ha probado sobradamente que ya en el momento de interponerse la demanda de separación, en el año 1994, concurría una situación de malos tratos de violencia ejercida desde hacía años, aunque las circunstancias de opresión social hacia las mujeres, y de falta de información y protección social suficientes, hicieran que finalmente aquella acabara firmando un convenio regulador.

Ha quedado acreditado que la convivencia fue común hasta el año 2012, según el volante de empadronamiento, así como que los malos tratos, el desprecio, la violencia de todo signo, se perpetuaron, llegando la actora junto a su hijo a declarar ante la policía y el juzgado de Instrucción, que acordó a petición del Fiscal medida de alejamiento a su favor.

Esta situación se subsume por tanto de forma clara en el ámbito de protección recogido en la norma aplicable, y en los términos interpretados de la misma por el TS y el TSJ de Catalunya, por lo que procede sin más la plena estimación de la demanda.

CUARTO.- Contra esta sentencia, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 191.3.C) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, cabe RECURSO DE SUPLICACIÓN ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que deberá anunciarse dentro de los CINCO días siguientes a la notificación de la presente resolución, haciendo al propio tiempo nombramiento de Letrado.