martes, 18 de abril de 2017

TIEMPO DE TRABAJO, HORAS EXTRAORDINARIAS Y CONTROL EMPRESARIAL: ALGUNAS REFLEXIONES AL HILO DE LA STS 23.03.2017 (Rec. 81/2016)

AUTOR: MIQUEL ÀNGEL FALGUERA BARÓ
Magistrado especialista TSJ Cataluña


1.    El tiempo de trabajo: algo “molesto” para los iuslaboralistas
Siempre que el factor “tiempo” incide en el Derecho los juristas tenemos problemas. Probablemente esa constatación empírica nace de la contradicción entre la aplicación de un conocimiento basado en la mera racionalidad (si los humanos no existiéramos, no habría Derecho) a una magnitud física (que existe per se, ajena a la especie). Un buen ejemplo de esa paradoja la hallaremos en la enorme complejidad que se deriva en la práctica del marco legal y la jurisprudencia aplicables al tiempo de trabajo.
El tiempo de trabajo se inserta en lo que podríamos calificar como “núcleo duro” del contrato laboral, junto al encuadramiento profesional y el salario. Su  concreción tiene una incidencia directa en otras instituciones contractuales (retribución, el tipo de contrato, modificaciones contractuales, o, incluso, el régimen disciplinario, etc.) y en el  Derecho de la Seguridad Social (base reguladora y tiempo cotizado a efectos de prestaciones en el caso de contratos a tiempo parcial, presunción legal de laboralidad de un accidente, jubilación parcial, etc.). Sin embargo, pese a dicho importancia substantiva, el tiempo de trabajo tiene en la práctica una escasa doctrina científica y judicial: se trata, sin duda, de un concepto “molesto” para nuestra disciplina, probablemente por la paradoja antes apuntada. Pero no sólo eso explica nuestra incomodidad ante la materia: concurre también lo que podríamos denominar como una peculiaridad normativa.
En efecto, su regulación legal puede ser calificada sin ambages como claramente insuficiente y obsoleta. Baste con dar una simple ojeada a la Sección 5 del Capítulo II del Título I de la Ley Estatuto de los Trabajadores para comprobar cómo bajo en enunciado “tiempo de trabajo”, se confunden sin lindes claros aspectos como jornada, horario y calendario, o cómo existe un cierto confusionismo entre tiempo de trabajo y descansos o cómo no se diferencia entre aspectos de concreción temporal del trabajo y el salario. A lo que cabe añadir la inclusión en la misma sección legal de aspectos cuya incidencia en el  tiempo de trabajo es meramente incidental, al estar más vinculados con otras materias como la organización del trabajo (nocturnidad y turnicidad) o la conciliación de la vida laboral y familiar (buena parte del régimen de permisos y ausencias y reducciones de jornada por razón de filiación y familia del art. 37 ET).
Y no es sólo eso: la “anomalía” del tiempo de trabajo en el modelo de fuentes tiene otras peculiaridades. Así, se trata probablemente de una de las instituciones de nuestra disciplina en las que más inciden las normas internacionales y comunitarias, como la práctica judicial ha puesto de manifiesto en aspectos como la naturaleza de las horas de presencia, la retribución de las vacaciones, etc. Y a ello cabe añadir la existencia de un singular y complejo reglamento autónomo regulador de determinadas situaciones (el RD 1561/1995), así como las peculiares y no suficientemente claras relaciones entre el marco legal regulador del tiempo de trabajo y el convenio colectivo, los pactos o acuerdos de empresa y la autonomía individual.
Incluso resulta dudosa la naturaleza del tiempo de trabajo. Así, nuestra Constitución en su artículo 40.2 lo vincula con la “seguridad e higiene en el trabajo” (una nueva prueba de cómo nuestra Carta Magna está deviniendo  añeja). Y esa vinculación ontológica con la prevención de riesgos está también presente en variadas normas comunitarias (en especial, la Directiva 2003/88/CE, en relación con el artículo 153 1 a) TUE). Sin embargo, cuando hablamos de tiempo de trabajo lo hacemos también de un aspecto esencialmente contractual (como se desprende del Convenio 132 OIT y del artículo 2 de la Carta Social Europea). Esa bipolaridad en su naturaleza conformadora ha dado lugar a pronunciamientos del Tribunal Constitucional en materia de vacaciones (SSTC 192/2003, de 27 de octubre y 324/2006, de 20 de noviembre) en los que se ha puesto de manifiesto que aunque dicho descanso surgió inicialmente vinculado con la salud laboral actualmente se relaciona con “la libertad del trabajador para la autodeterminación consciente y responsable de la propia vida”.

2.    Flexibilidad” contractual y tiempo de trabajo
Pero las disincronías en esta materia no se agotan en el precario marco normativo. A ello cabe añadir un segundo aspecto nada desdeñable: el tiempo de trabajo se ha conformado históricamente como un elemento de naturaleza esencialmente económica en el “quid pro quo” del contrato de trabajo. De esta forma, se efectúa una relación directa con el salario: el coste de la mano de obra no se determina únicamente por éste, sino en conexión con la jornada. Sin embargo, las nuevas realidades del mercado laboral ponen en evidencia que el tiempo de trabajo se ha resituado en un nuevo paradigma, tanto desde la perspectiva de los empleadores como de las personas asalariadas.
Así, en muchos sectores se ha pasado de un modelo “cerrado” (turnos de idéntica duración horaria diaria y distribución lineal) a otro que bien podría ser calificado como “dinámico”. De esta forma, las necesidades productivas de las empresas –ya no basadas tanto en la producción continuada e invariable, sino en un modelo de constantes cambios dependientes de la previa y oscilante demanda- requieren horarios y jornadas alterables y no establecidos sobre parámetros inmutables. De ahí que en ocasiones aparezcan dificultades para cuadrar la plantilla necesaria con los picos –al alza, o a la baja- productivos. Ello conlleva que desde diversas instancias empresariales a menudo se reclame una flexibilidad en la distribución horaria de los asalariados, por tanto la reivindicación patronal de que el horario diario no sea siempre inmutable, pudiendo tener un carácter irregular, tanto en cómputo anual como diario. En segundo lugar, se demanda la posibilidad de articular vínculos contractuales atípicos en cuanto al tiempo de trabajo, esto es que la empresa disponga de bolsas de trabajadores que puedan ser llamados en forma rápida y sin excesivas formalidades (entre otros ejemplos la reivindicación patronal del anglosajón “contrato de cero horas”, por tanto, un vínculo sin fijación de jornada, o el contrato “a llamada”, con tiempo laboral indeterminado). Y finalmente, se reclama también por la patronal la disponibilidad sobre la duración de la jornada de trabajo, a través de mecanismos de “jornada acordeón”, pudiendo ampliar o reducir los tiempos pactados en el contrato o fijados en convenio.
Al margen de esta última vertiente (la flexibilidad en la duración de la jornada, que se analizará posteriormente), el legislador apenas ha dado respuesta efectiva a esas necesidades empresariales, más allá de la flexibilidad en la duración de la jornada diaria (art. 34.3 ET), del descanso  semanal (art. 37.1 ET) y de la denominada distribución irregular de la jornada. Pero incluso en relación a ésta última cabrá observar como la Ley parece establecer que el modelo tradicional –lineal- es la regla general y el artículo 34.2 ET, la excepción.  Y también resulta evidente el silencio de la ley en relación a la posibilidad de articular mecanismos de contratación flexibles a llamada en base a un contrato indefinido con un posible abanico anual de jornada. De buen seguro que una medida como ésta (siempre que se regularan garantías tuitivas de los trabajadores, especialmente en materia de preavisos) podría coadyuvar a poner fin a una cierta práctica de temporalidad sin causa, muy presente en determinados sectores, que roza el fraude de ley, sino incurre en el mismo. Por el contrario, nuestro marco legal impide que concurran esos mecanismos de adaptación flexible del contrato a tiempo parcial, a tenor del rígido redactado del art. 12.4 a) ET, que tampoco son de posible disponibilidad por la negociación colectiva, conforme a la doctrina casacional (SSTS 17.12.2001, Recs. 66/2001 y 68/2001)
Pero esa lógica empresarial a la que se acaba de hacer mención, plenamente justificable en muchos casos (aunque en ocasiones se confunda flexibilidad con precarización), choca con una aspiración legítima de los trabajadores. Al margen de la humana pretensión de estabilidad en los ingresos salariales, éstos revindican la necesidad de gobernar su tiempo; esto es: adecuar su vida familiar y social al tiempo laboral. Aunque cuando se entra en los límites físicos de la empresa la persona asalariada ve limitados –que no, cercenados- sus derechos de ciudadanía íntegra –en tanto que pasa a depender de otro, sometiéndose al poder directivo del empleador-, cuando abandona el centro de trabajo sigue siendo un ciudadano con plenos derechos constitucionales, sin que operen ya esas limitaciones. La dependencia y subordinación a un tercero no se extiende las veinticuatro horas a lo largo de los trescientos sesenta y días del año, sino que únicamente se limita al tiempo acordado en sede de autonomía de la voluntad. 
Pero, es más: la “feminización” del colectivo asalariado así como el cambio de valores sociales de las jóvenes generaciones en los últimos decenios conlleva como efecto colateral una cierta afectación en el tradicional concepto de interés colectivo de los provectos “trabajadores fordistas”. De esta forma el histórico “quid pro quo” salario/productividad se ve ahora interferido por una creciente reclamación de disponibilidad sobre el tiempo personal, a fin de conciliar la vida laboral con la personal, social y familiar.  No en vano es un lugar común actualmente hablar de la “racionalización de los horarios de trabajo”; lo que, si bien se mira, no es otra cosa que un modelo alternativo de ejercicio del poder organizativo del empleador, ajeno al tradicional jerarquizante.
La colisión entre los intereses de empresario y trabajadores está comportando, de alguna forma, un cambio significativo en el tradicional conflicto entre las partes. Así, mientras que históricamente la pretensión patronal respecto al tiempo de trabajo pasaba por su incremento o por la mayor productividad en su decurso, y la de los sindicatos y trabajadores por la reducción de la jornada para incrementar los períodos de descanso, en la actualidad el foco de atención está girando hacia otro escenario adicional: la flexibilidad del tiempo.
Hallar el fiel de la balanza constitucionalmente requerido para estos intereses totalmente contrapuestos no es simple. Un claro ejemplo de esa dificultad lo hallaremos en las evidentes complejidades que entrañan determinados pleitos en el ejercicio de un derecho similar, como el derivado de la reducción de jornada por guarda legal y lactancia y las conocidas dudas de la doctrina judicial y constitucional al respecto.
Y tampoco respecto a esta posible y deseable flexibilidad bidireccional en el tiempo de trabajo nada observa el legislador, más allá del inconcreto y genérico 34.8 ET, a lo que cabrá añadir que la doctrina casacional ha sido renuente (aunque con algún voto particular) a reconocer el derecho de elección de horario o turnos si no concurre una reducción de jornada por guarda legal o cuidado de familiares (entre otras, SSTS UD 13.06.2008, Rec. 897/2007,  18.06.2008, Rec. 1625/2007, 19.10.2009,  Rec. 3910/2008, 24.04.2012, Rec. 3090/2011, 25.03.2013, Rec. 957/2012, etc.).
Puede por tanto llegarse a la conclusión de que nuestro marco heterónomo dota a los empleadores de variados mecanismos de flexibilidad en relación a tiempo de trabajo –todo lo incompletos que se quieran-, sin embargo guarda un clamoroso silencio cuando quién pretende una adaptación de su tiempo de trabajo es la persona asalariada. La única excepción de esta conclusión son los variados derechos de conciliación de la vida laboral y familiar. Sin embargo, su contenido no deja de ser insuficiente, presentando múltiples carencias respecto a variadas situaciones vinculadas con la “condición familiar”; a lo que cabrá añadir que la necesidad de flexibilidad en el tiempo de trabajo no tiene porqué obedecer únicamente a esas causas.
En consecuencia, bien puede afirmarse que nuestro marco legal regulador del tiempo de trabajo ha devenido obsoleto: no ha existido voluntad alguna de adaptarlo las nuevas realidades productivas, optándose por la discutible técnica del “parcheo” puntual y obviando que en buena lid la flexibilidad de jornada, horarios y descansos debería situarse no únicamente desde la perspectiva empresarial, sino también respecto a las personas asalariadas.

3.    La flexibilidad en la duración de la jornada de trabajo anual: la “trampa” de las horas extraordinarias.

Como antes se apuntaba es cada vez más recurrente el debate relativo a la flexibilidad sobre la duración de la jornada anual, por tanto, su posible disponibilidad cuando “sobre” o “falte” tiempo de trabajo en la relación entre el pactado o aplicable y las exigencias de la producción, bien en relación a la totalidad de la plantilla, bien a parte de ella o a concretos puestos de trabajo.
La adaptación de la bolsa total de horas de la plantilla a una demanda de producción o servicios oscilante es algo desconocido por la ley. El tiempo de trabajo se deriva en cómputo anual del convenio o del contrato, con los límites legales. Y estos son, en principio, inmutables, en forma tal que si existe un “superávit temporal” el empleador ha de pagar íntegramente el salario, conforme al artículo 30 ET. De hecho, nuestro marco legal, sólo prevé la posibilidad de disponibilidad de la jornada pactada en supuestos de situaciones de crisis, bien sean coyunturales (arts. 47 y 82.3 ET), o estructurales (art. 41 ET). Sin embargo, el cambio en el modelo productivo y de prestación de servicios en curso en amplios sectores no obedece a una situación de crisis, sino a una oscilación constante y cíclica del conjunto de horas totales de la plantilla. Y esa realidad no tiene respuesta en una legislación obsoleta, aunque sí empiezan a aparecer medidas reguladoras en la negociación colectiva, como ocurre con las denominadas “bolsas horarias”, validadas por la doctrina judicial. Es más, cabrá recordar que el malogrado II Acuerdo para el Empleo y la Negociación Colectiva 2012, 2013 y 2014 vino a regular interesantes recomendaciones a los convenios inferiores en materia de flexibilidad tanto en la distribución del tiempo de trabajo, como respecto a la propia concreción de la jornada (aunque dichas medidas desaparecieron en el III AIENC).
La inexistencia de un claro marco legal regulador de esa disponibilidad condicionada sobre la jornada anual, así como la inexistencia de un contrato a llamada, conllevan que en la práctica las plantillas sean fijadas por los empleadores “a la baja”, recurriéndose en momentos álgidos a la contratación temporal (lo que es una perversión de nuestro sistema, con una incidencia directa sobre el empleo).
Sin embargo, la Ley permite otra medida alternativa, de carácter histórico: las horas extraordinarias. Y aunque éstas tengan en principio un carácter excepcional y no ordinario –como se desprende de su denominación- y sean voluntarias, el legislador desde la reforma laboral de 1994 ha venido estableciendo toda una serie de elementos conformadores que las configuran en la práctica como un elemento de flexibilidad en la gestión del tiempo de trabajo. Baste con indicar, a este respecto que la superación del límite legal máximo de ochenta horas anuales no se aplica cuando la compensación se efectúa mediante descansos y carece de efectos contractuales (por todas: STS 22.01.1990), limitándose sus consecuencias a posibles sanciones administrativas conforme al art. 7.5 LISOS. Además, el artículo 35.4 ET permite (en una previsión de dudosa conformidad con la Directiva base sobre tiempo de trabajo, como parece desprenderse de la STJUE 5 de octubre de 2004, asuntos acumulados C-397/01 a C-403/01, Pfeiffer, respecto a las cláusulas “opting-out”) que en convenio colectivo o en contrato individual se rompa la regla general de voluntariedad y se establezca su carácter forzoso, lo que ocurría en el año 2014, conforme al Anuario de Estadísticas Laborales, en más de un diez por ciento de las normas colectivas. Súmese a ello la conocida doctrina judicial relativa a las reglas de la carga de la prueba en esta materia (aunque algo matizada en los últimos años en determinados supuestos). Y, finalmente, cabe destacar que el precio mínimo legal de la hora extraordinaria es actualmente el de la hora ordinaria (lo que, conforme a las estadísticas laborales oficiales, se aplica en la mayor parte de convenios).
Las trampas del legislador son, pues, evidentes. Salvo en aquellos casos en los que existan órganos colectivos de representación consolidados (en general, la gran empresa, minoritaria en nuestro modelo productivo) las dosis de discrecionalidad empresarial en materia de sobrejornada son evidentes. Y ello deriva esencialmente de un laxo y permisivo marco legal que permite, en definitiva, la autonomía unilateral del empleador. Difícilmente una persona asalariada (especialmente si su vínculo es temporal) se negará en la práctica a un requerimiento de realizar una jornada superior a la legal o convencionalmente establecida. De esta forma (en especial si el convenio establece el carácter obligatorio de las horas extras), el empleador tiene las manos libres para extender a su voluntad el tiempo de trabajo, con una retribución que en la mayor parte de casos será la ordinaria. Y con un límite legal que aunque se sobrepase no tendrá efecto alguno real, salvo una posible sanción administrativa con un máximo de 6.250 euros. A lo que cabrá añadir que en el supuesto que dicha compensación económica no se retribuya finalmente, corresponderá al trabajador a emprender acciones legales en las que deberá acreditar (“hora a hora”) que se ha sobrepasado el tiempo de trabajo pactado en la prestación laboral.
Se trata de un panorama ciertamente precarizante, que se deriva del propio marco normativo. Paradójicamente el legislador no ha optado por regular con garantías para ambas partes las nuevas necesidades de la flexibilidad en el tiempo de trabajo –salvo en materias muy puntuales y con carácter limitado-. La opción es otra: dotar a los empleadores en la práctica de amplias competencias decisorias sobre la jornada a través de una regulación tramposa de las horas extraordinarias.

4.    El artículo 35.5 ET y la STS 23.03.2017 (Rec. 81/2016)

De hecho, la única capacidad de control interno y externo que la ley prevé en ese marco tan frágil es la obligación empresarial de registro “día a día” de la jornada del trabajador “a efectos del cómputo de horas extraordinarias”, entregando al trabajador “copia del resumen (…) en el recibo correspondiente”.
Ciertamente el cumplimiento efectivo del mentado precepto tendría en la práctica una evidente efectividad por lo que hace al control interno de la jornada (en tanto que la persona asalariada tendría a su disposición la prueba suficiente de la existencia de horas extraordinarias), así como del control externo por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Sin embargo, debo confesar que, aunque dicho precepto data del texto original del ET en 1980, en mis treinta y siete años de experiencia profesional como iuslaboralista apenas he visto nunca esos recibos.
Pero es más: el registro horario fue diseñado hace casi cuatro décadas cuando el cómputo del tiempo de trabajo tenía establecido legalmente un parámetro semanal. La instauración a partir de la reforma laboral de 1994 de un período de referencia anual –lo que es aplicado por la práctica totalidad de los convenios- junto con el establecimiento de concretos elementos de flexibilidad en materia de jornada y descansos, conlleva que a efectos de determinación de la jornada final –sobre la que determinar, a la postre, la existencia o no de horas extraordinarias- el mentado registro devenga esencial. En efecto, la superación de la jornada máxima legal diaria de nueve horas, conlleva que se devenguen horas extraordinarias conforme a un antiguo criterio casacional (por todas: STS UD 27.02.1995, Rec. 2091/1994), cuya vigencia es ciertamente discutible. Ahora bien, si la sobrejornada no es diaria, es evidente que el período de referencia se sitúa ya en la inmensa mayoría de casos en el ámbito anual. Y ello cobra una especial significación en el caso de concurrencia de una distribución irregular, debiéndose recordar que tras la reforma del 2012, con el antecedente del RDL 7/2011, el empleador puede disponer “en defecto de pacto” de un diez por ciento de la jornada.
Pues bien, en esa tesitura cabe preguntarse cómo se controla la jornada al final del año. Sin duda que el trabajador puede llevar un estadillo personal, pero ello no tendrá posteriormente valor probatorio suficiente (y a él corresponde acreditar la realización de horas extraordinarias).
De esta forma, el artículo 35.5 ET –que yacía olvidado en el baúl de la conflictividad judicial- ha cobrado especial vigencia tras las últimas reformas laborales, dando lugar a una serie de demandas en las que se reclamaba el cumplimiento por la empresa de la obligación de llevar un registro de las jornadas individuales realizadas. Pero ocurre que en esta materia existe un evidente problema hermenéutico: aunque dicha obligación está observada en la ley, su efectividad se limita “a efectos del cómputo de horas extraordinarias”. Ello permite tanto la interpretación que el registro es universal, se realicen o no horas extras, como que su efectividad se limita únicamente a éstas. La sala de lo social de la Audiencia Nacional dictó varias sentencias (sentencias 04.12.2015, número de actuaciones 301/2015, 19.12.2016, número de actuaciones 383/2015, etc.) en las que optaba por aquella primera exégesis, al considerar que “si el registro diario de la jornada solo fuera obligatorio cuando se realicen horas extraordinarias, provocaríamos un círculo vicioso, que vaciaría de contenido la institución y sus fines, puesto que el presupuesto, para que las horas extraordinarias tengan dicha consideración, es que se realicen sobre la duración máxima de la jornada de trabajo”. Es ésa una conclusión lógica si se tiene en cuenta que, como ya se ha indicado, la jornada actualmente tiene un marco de referencia anual y concurren elementos de flexibilidad, en especial su distribución irregular.
Sin embargo, una vez hechas públicas dichas sentencias hemos asistido a la publicación de numerosos artículos críticos al respecto (en muchas ocasiones por autores claramente vinculados con lobbys de despachos patronales) y a la aparición de una alarma significativa en medios empresariales. Debo confesar que esa preocupación carece en mi opinión de sentido, salvo que en realidad lo que se esté intentando expresar es la inquietud por un cierto control sobre la discrecionalidad unilateral que el legislador permite con el actual redactado del artículo 35 ET.
Obviamente el debate ha acabado ante el TS que ha dictado la citada reciente sentencia de 23 de marzo. Insólitamente la opción hermenéutica ha sido la de considerar que “la obligación del empresario de anotar (registrar) se extiende sólo a las horas extraordinarias realizadas para lo que se apuntará el número de horas trabajadas cada día y se dará copia de esos apuntes al trabajador a final de mes, según que los pagos sean mensuales o tengan otra periodicidad”.
Dicha conclusión se alcanza  en base a una interpretación literal del art. 35.1 ET, sus antecedentes históricos y una hermenéutica lógico literaria, al no hacerse mención al respecto en la regulación de la jornada de trabajo del artículo 34 ET, en relación al art. 12.4 c) ET –respecto al registro de jornada de los contratos a tiempo parcial-. Y a continuación se afirma: “dado el contexto en el que se ubica la norma debe entenderse que su finalidad es el control de la realización de horas extraordinarias, para evitar excesos con los que se sobrepasen los límites que establece, pero no implantar un control de la jornada ordinaria, registro al que no obliga en el art. 34 del ET y sí impone en los supuestos especiales que antes se citaron, lo que evidencia el espíritu de la norma que solo establece esa obligación en casos concretos. Frente a ello, no cabe decir que lo impone la realidad social del siglo en que vivimos, ni utilizar argumentos como el de que otros lo hacen, por cuanto no se conoce en qué condiciones, ni que la empresa si controla las ausencias por intranet, donde el empleado que falta debe registrar sus ausencias y justificarlas, porque, precisamente, por ese medio u otro puede registrar las horas de entrada y salida, así como el exceso de jornada, lo que le permitirá conocer las horas que trabaja, sin necesidad de que la empresa lleve un complicado registro general de la jornada diaria realizada por cada uno de sus empleados”.
Tras repasar los pronunciamientos anteriores de la Sala a este respecto se afirma, asimismo, que la Directiva base de tiempo de trabajo tampoco reclama obligación de registro de jornada, salvo en las concretas garantías de las cláusulas “opting-out”. Y asimismo se hace mención a los futuros efectos que respecto a los registros de datos personales tendrá la entrada en vigor del Reglamento 2016/679.
Como es notorio, por el impacto que la sentencia ha tenido en los medios de comunicación, la sentencia cuenta con tres votos particulares.
Pese a ello, el pronunciamiento parece reclamar al legislador un cambio en la legislación vigente “que clarificara la obligación de llevar un registro horario y facilitara al trabajador la prueba de la realización de horas extraordinarias”. Implícitamente, pues, se están reconociendo las carencias del marco legal, pero se opta por no hacer una hermenéutica adecuada a los tiempos, en tanto que los “Tribunales no pueden suplir al legislador”. Es ésta una afirmación que en materia de horas extraordinarias no deja de ser sorprendente, teniendo en cuenta la propia dinámica que ha experimentado la doctrina casacional.  En efecto, tras el RDL 1/1986, el artículo 35 ET venía afirmando que la retribución de la hora extraordinaria “en ningún caso será inferior al 75% sobre el salario que corresponda a la hora ordinaria”. Pero aun y la existencia de una norma mínima indisponible, la jurisprudencia había venido validando convenios colectivos en los que el precio no alcanzaba dicho setenta y cinco por ciento (entre otras muchas, SSTS UD  13.01.1992. Rec. 433/1991. 30.12.1992, Rec. 2538/1991, 30.11.1994, Rec. 1030/1994, 27.02.1995, Rec. 981/1994, 17.05.1995, Rec. 1776/1994, etc.). Sin embargo esa línea doctrinal se modificará tras el cambio del texto del art. 35.1 ET por la Ley 11/1994. Así, a partir de la STS UD  28.11.2004 -Rec. 976/2004-, posteriormente seguida de otras muchas, se afirmó que nos hallábamos ante “norma legal imperativa y de derecho necesario”. Pues bien, si se compara el texto del mentado precepto antes y después de la Ley 11/1994 puede comprobarse como la única diferencia es que a partir de esta última, el precio mínimo de la hora extraordinaria ya no es del setenta y cinco por ciento, sino el de la hora ordinaria. Los motivos para un cambio radical de la interpretación del precepto se explican, siquiera en forma indirecta, en algunas sentencias, haciéndose mención “a la inadecuación del ya histórico elevado recargo legal de las horas extraordinarias” (STS UD 12.01.2005, Rec. 984/2004). La pregunta que surge es inevitable: ¿aquella primera hermenéutica del TS no vino en su momento a suplir la “voluntad del legislador”?.
En definitiva, la doctrina del TS parece sustentarse en una lógica –el modelo de jornada lineal y sin cambios- que cada día está más ausente de nuestra realidad de relaciones laborales. Y, además, comporta inevitables problemas de determinación, concreción y seguimiento de la jornada en términos anuales –que es claramente el mandato legal- y sometida a una distribución irregular que el empleador puede adoptar ahora unilateralmente. Alguien debería explicar cómo se puede saber cuándo se efectúan horas extras al final del año sino existe un registro diario de jornada.