lunes, 15 de mayo de 2017

LA EXTERNALIZACIÓN Y SUS EFECTOS SOBRE LA FRAGMENTACIÓN DEL MERCADO DE TRABAJO

AUTOR: MIQUEL ÀNGEL FALGUERA BARÓ

Magistrado especialista TSJ Cataluña

1.  LA PROGRESIVA DERIVA REGRESIVA DE LAS CONDICIONES LABORALES (EN ESPECIAL, RETRIBUTIVAS)

Hace años que se escucha el término “dualidad” en referencia al mercado de trabajo. Aunque es cierto que desde hace años existe una peligrosa fragmentación de las condiciones contractuales, con esa noción un determinado pensamiento económico –hegemónico, aunque en progresivo declive, pese a su constante implantación en el iuslaboralismo – pretende evidenciar la existencia de dos colectivos de asalariados: los trabajadores fijos con empleo estatal –que se califican como “sobreprotegidos”- y los temporales, con menores derechos laborales en la práctica –aunque no, más allá de la duración del contrato, en el plano jurídico-. Y esa tesitura se aboga por la aplicación de la tabla rasa “a la baja”;  esto es: la extensión de las peores condiciones contractuales de los temporales a los indefinidos, Ahí está la famosa propuesta del denominado “contrato único” como paradigma. 
Es evidente a estas alturas que esas propuestas no son más que mera ideología. En el fondo, no se postula otra cosa que la subindicación salarial y la degradación universal de las condiciones de trabajo, como instrumento para avanzar en la peligrosa deriva de la distribución negativa de rentas a la que estamos asistiendo en los últimos años.  Es en ese marco en que cabe situar las reformas laborales de 2012 y 2013 (con notorios antecedentes que a veces se olvidan), en tanto que éstas han significado –con el beneplácito del TC- un evidente empeoramiento del régimen contractual de las personas asalariadas, al promover una reducción de indemnizaciones extintivas, el incremento de las competencias unilaterales de los empleadores y una notoria capidisminución de los poderes de los trabajadores en la empresa y de las atribuciones de la negociación colectiva.
Se afirma por algunos que en la actual tesitura sólo es posible la denominada “devaluación interna” a fin de ganar competitividad y, por tanto, crear empleo. Y a dichos efectos se aportan como prueba las recientes estadísticas de desempleo. En definitiva, se nos dice y reitera hasta la saciedad, más vale empleo mal retribuido pero creciente, que empleo de calidad, pero escaso. Repito que es ése un discurso ideológico: su lógica de fondo sería aceptable si esa degradación de ingresos fuera universal y compensada. Porque las estadísticas también ponen en evidencia otra cosa: que la porción de rentas de empleadores y rentistas no para de crecer, mientras que la de los asalariados va a la baja (aunque estos siguen siendo, con muchos, los que más contribuyen al  erario público). El discurso neoliberal aparentemente igualitarista y distributivo limita sus propuestas reduccionistas a los asalariados, pero no acepta su generalización entre los más privilegiados (lo que se justifica con el mantra de “la desigualdad crea riqueza”… cuya falsedad puede comprender hasta un niño).
No deja de ser sintomático que el partido gobernante que tanto se envuelve en la bandera de la Constitución –aunque sus padres fundadores no la votaron- se olvide de uno de los primeros mandatos inscritos en el frontispicio de nuestra Carta Magna (art. 9.2): “corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social” (aunque tampoco es extraño en el partido que facilitó –y lo sigue haciendo- la liberalización del suelo, pese al contenido del artículo 47 CE).
Ahí está el fenómeno de los denominados “trabajadores con empleo pobres”, una tendencia que se está extendiendo especialmente entre las jóvenes generaciones (con evidentes dificultades para acceder a necesidades tan básicas como una vivienda). La ruptura del mandato constitucional no puede ser más evidente. 
Pero concurre un efecto adicional que nos afecta también a los juristas: progresivamente el Derecho –con su bagaje cultural más que bimilenario- se ve ominosamente sometido a los designios de la “ciencia” (sic) económica, con apenas dos siglos de historia. A veces uno tiene la impresión que su actuación como juez –y aplicando determinadas hermenéuticas jurisprudenciales y constitucionales- se asemeja más a una especie de componedor del conflicto social en función de la situación económica o la productividad, que como garante de los derechos constitucionales. Poco a poco, en forma silenciosa, el derecho a la propiedad y el derecho a la libre empresa, pese a su mera condición de “principios rectores” han ido alcanzando en la práctica jurídica el estatus de derecho fundamental privilegiado, incluso de eficacia inmediata privilegiada sobre aquellos otros que, en el plano formal, sí tienen la condición de derechos fundamentales “puros”.

2. LA EXTENALIZACIÓN COMO MECANISMO DE DUALIDAD: UN ESCENARIO HISTÓRICO
Pero ocurre que la fragmentación del mercado de trabajo no reside únicamente en el binomio empleo fijo-empleo temporal. Concurre también otra gran fuente de dualidad contractual que se olvida: la externalización de la producción y los servicios. No deja de ser llamativo que el legislador lleve más de tres decenios actuando sobre el régimen de derechos y obligaciones contractuales con intervenciones normativas que presionan peyorativamente las condiciones contractuales de los trabajadores con mayores garantías contractuales y, sin embargo, apenas haya intervenido para regular unas mínimas tutelas en la externalización.
Pero antes de un análisis de la evolución normativa en esta materia, cabe observar que, de hecho, la externalización es un fenómeno poliédrico, que sólo puede ser analizado desde la perspectiva de su evolución histórica. De hecho, las relaciones contractuales triangulares en el mercado de trabajo existen desde hace muchos años. Así, si acudimos a la Ley de Contratos de Trabajo republicana podremos comprobar cómo en su artículo 5 aludía a la condición de empresario del “contratista de la obra” y en sus artículos 67 a 69 se venía a regular una serie de singularidades relativas a la “contrata de obras y servicios públicos del Estado, de la Provincia y del Municipio, o bien, de entidades oficiales representativas de aquéllas instituciones”. La interposición contractual de terceros era, pues, una realidad en la gran obra pública y en el sector, también público, ferroviario (cabe denotar que las denominadas “contratas ferroviarias” tenían, bajo el franquismo, Ordenanza propia). Esa realidad se ha denominado siempre “subcontratación”. Su ámbito quedaba limitado, entonces, a determinadas actividades públicas de gran envergadura. Y sólo a él, como pone de manifiesto la aprobación del Decreto Ley de 15 de febrero de 1952, que vino a regular por vez primera en el ámbito contractual –no así en el penal, que hacía años tipificaba el “manchandage”- la cesión ilegal de trabajadores. No deja de ser significativa la Exposición de Motivos de dicho precepto, conforme a la cual “viene iniciándose en los últimos tiempos, especialmente en las regiones de mayor volumen industrial un sistema o procedimiento de contratación de mano de obra [por virtud del cual] una empresa cede temporalmente todo o parte de su personal a otros empresarios”. Ergo, todo lo que no constituía subcontratación “pública” constituía cesión ilegal, con una serie de efectos muy similares a los actualmente contemplados en el artículo 43 ET.
Ese régimen cerrado y excepcional de externalización se verá afectado por el Decreto 3677/1970, de 17 de diciembre, que, a la par que reiteraba la interdicción de cesión ilegal, vino a regular el régimen de responsabilidades de la empresa principal en el caso de subcontratación lícita (entonces: las “subcontratas históricas”) respecto al salario y obligaciones de Seguridad Social. Se hacía allí referencia por vez primera “a la propia actividad” que, como tal, devenía la frontera entre la subcontratación y la cesión ilegal.
Pero en forma coetánea con este último precepto empiezan a extenderse en el mercado de trabajo otros modelos de externalización; en concreto, emerge la intermediación en la prestación de servicios en lo que podríamos calificar como actividades “accesorias”.  La respuesta legislativa en las postrimerías del régimen franquista pasó entonces por la “legalización” de dichas actividades, mediante la aprobación de determinadas tardías Ordenanzas Laborales, como la de la limpieza (BOE 20.02.1975) o  la consulta sobre la Ordenanza aplicable a los vigilantes jurados de industria y comercio (BOMT 31.07.1976).
Sin embargo es a finales de la década de los setenta y principios de los años ochenta cuando emerge una nueva realidad descentralizante de la producción y de los servicios, en lo que se conocerá como outosourcing. Así, empiezan a externalizarse otras actividades empresariales que ya no tienen una naturaleza meramente accesoria, sino que se insertan en ámbitos más relevantes de la actividad (transportes, logística, mantenimiento, informática, gestión administrativa, etc.); pero también surge en las grandes empresas una auténtica disgregación de la de organización de la producción.
Buena parte de esas realidades fueron reguladas en la práctica a través de convenios sectoriales. De esta forma, estas específicas normas colectivas contenían mecanismos de regulación de la competencia entre las empresas comisionistas, lo que conllevaba que con carácter general la retribución de las personas asalariadas que para ellas prestaban servicios fuera similar, evitando prácticas de dumping en las actividades descentralizadas. Sin embargo, a finales del anterior milenio –y a lo largo de lo que llevamos del actual- estamos asistiendo a la generalización de prácticas de abaratamiento de costes de la mano de obra “descentralizada”, en fenómenos como la contratación de autónomos o cooperativas de autónomos, las empresas multiservicios o la aparición de numerosos convenios de empresa que, tras la reforma laboral del 2012 y la modificación del art. 84.2 ET, tienen prevalencia aplicativa.
Y a todo ello deben sumarse otros fenómenos asimilables como la denominada “deslocalización” o las prácticas de “huida del Derecho Administrativo” en las distintas Administraciones públicas.
No deja de ser significativo que no existan –al menos, por mí conocidas- estadísticas oficiales sobre la externalización imperante en nuestro mercado de relaciones laborales, aunque la impresión que se puede tener desde el terreno judicial es que se trata de un fenómeno absolutamente generalizado, en sus distintas versiones. Pero si acudimos a las escasas encuestas privadas en la materia hallaremos algunos estudios en los que se apunta –respecto a un concepto de externalización vinculado con el outsourcing- que ese mecanismo interpositivo es una realidad en el sesenta y tres por ciento de las empresas españolas (Véase “Primer estudio GrupoUno CTC sobre la evolución de la externalización de procesos de negocio en España”, accesible en: http://www.cadenadesuministro.es/wp-content/uploads/2016/12/Estudio-GrupoUno-CTC-sobre-la-externalizacio%CC%81n-en-Espan%CC%83a.pdf).

3. LA ESCASA RESPUESTA LEGISLATIVA Y EL PAPEL DE LA JURISPRUDENCIA
¿Cuál ha sido la respuesta legislativa ante esa larga evolución? La respuesta es simple: apenas nada significativo. Ciertamente el artículo 42 ET ha sido modificado en algunos aspectos contractuales menores por el RDL 5/2001, la posterior Ley 3/2001 y la Ley 13/2012, y reforzando –en forma insuficiente y contradictoria- garantías colectivas por el RDL 5/2006, de 9 de junio y la posterior Ley 43/2006. Sin embargo, si se compara el sustrato de fondo del vigente y citado precepto normativo con el Decreto 3677/1970 podrá comprobarse cómo la lógica sustantiva de fondo es prácticamente idéntica. A lo que cabe añadir (y no es éste un dato menor) que el artículo 42 ET se sigue refiriendo a la “subcontratación de obra y servicios”.
Esa anomía ha tenido efectos catastróficos en las condiciones contractuales de buena parte de las personas asalariadas (modalidades contractuales aplicables, ausencia de responsabilidad de la empresa principal sino se descentralizan actividades que conformen “propia actividad”, disfunciones entre el régimen de obligaciones contractuales y de salud laboral y en materia de Seguridad Social, etc.). Pero llama poderosamente la atención que la ley haya sido totalmente renuente a establecer las fronteras entre la externalización legítima y el mero abuso de derecho (ahí están como muestra las denominadas empresas multiservicios). El legislador sólo ha actuado, a desgana, en esta materia ante fuerte presiones sindicales por alta siniestralidad laboral (como en la Ley   32/2006, en el sector de la construcción) o en concretos sectores por su singularidad (seguridad privada, defensa o formación para el empleo).
Ciertamente el silencio de la ley no deja de ser preocupante. O bien el poder legislativo desconoce qué está pasando en el mercado laboral o bien, simplemente, considera que la dualización contractual que depara la externalización es positiva para la sociedad (a diferencia de la contratación temporal) y ha decidido no intervenir. Ambas hipótesis son preocupantes.
Todo ello ha comportado que los jueces y tribunales hayamos tenido que suplir las carencias de la ley.  Con el devenir del tiempo, creo que las grandes líneas jurisprudenciales han sido altamente contemporizadoras con los intereses empresariales. Baste, así, con recordar cómo el fenómeno de la externalización de las actividades “accesorias” fue validado en sede jurisprudencial, a partir de la STS UD 18.01.1995 (Rec. 150/1994). Y el entonces incipiente “outsourcing” se sancionó acudiendo a la no siempre clara diferenciación entre la “actividad inherente”  y la “actividad indispensable”, a partir de la STS UD 24.11.1998 (Rec. 517/1998), seguida posteriormente de otras muchas. O cómo se ha aceptado en forma prácticamente incondicionada la libertad empresarial de externalizar, al afirmarse que “el ordenamiento jurídico no contiene ninguna prohibición general que impida al empresario recurrir a la contratación externa para integrar su actividad productiva y así lo reconoce el artículo 42.1 del ET cuando se refiere a la contratación o subcontratación para “la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de la empresa, correspondientes a la propia actividad de la empresa”, lo que supone que, con carácter general, la denominada descentralización productiva es lícita, con independencia de las cautelas legales e interpretativas necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores” (SSTS UD 27.10.1994 [Rec. 3724/1993], 17.12.2001 [Rec. 244/2011], 04.03.2008 [Rec. 1310/2007], entre otras muchas).
A todo ello cabe añadir que en la determinación de los límites de la externalización hemos acudido a la aplicación de los artículos 42 y 43 ET –siguiendo la inercia histórica-, cuando resultaban posibles otras alternativas, como el fraude de ley (art. 6.4 CC), el abuso de derecho (art. 7.2 CC), el fraude de acreedores en relación a la acción pauliana (art. 1.111 CC) o la simulación de contrato y sus efectos (art. 1276 CC).  Pero tampoco era necesario ir tan lejos: también podría haberse acudido a una lógica iuslaboralista finalista y no meramente de legalidad formal. Por tanto, la determinación de quién es el auténtico empresario del trabajador, sin necesidad de acudir a supuestos fraudulentos o cesión ilegal. Es ésa una posibilidad que empieza a aparecer tímidamente en algún voto particular de sentencias del Tribunal Supremo en el tema de despidos colectivos en grupos de empresa, como es de ver en las SSTS 25.09.2013 (Rec. 3/2013), 28.01.2014 –Rec. 16/2013- y 18.02.2014 –Rec. 74/2013–.  A lo que cabrá añadir que la hermenéutica de profundizar en quién es el empresario real (en el sentido de quién se beneficia con el trabajo prestado) se ha aplicado –esta vez, jurisprudencialmente- en determinados supuesto de Administraciones públicas, exigiéndose un análisis del órgano administrativo que ejerce el. “poder directivo general”, lo que se vincula con el contenido del artículo 1.2 ET (SSTS UD 11.07.2012 -Rec.  1591/2011-, 14.05.2014 –Rec. 1467/2013-,  04.02.2015 –Rec. 96/2014-, etc.).
No deja de llamar la atención que la jurisprudencia haya venido siendo tan permisiva ante prácticas que afectan sensiblemente a la igualdad de las condiciones contractuales, mientras ha optado por una interpretación rígida –que comparto- cuando la fuente generadora de la desigualdad reside en el convenio (verbigracia: las dobles escalas salariales).
Antiguos lodos trajeron estos polvos.

4. EL IMPACTO DE LA EXTERNALIZACIÓN EN LAS CONDICIONES SALARIALES DE LOS TRABJAJADORES AFECTADOS
En esa tesitura surge inevitablemente la pregunta del porqué de la tendencia; o, en otras palabras: qué ventajas obtienen las empresas con su práctica. Hallaremos múltiples respuestas a ese interrogante: la especialización de la empresa en el núcleo productivo esencial (el famoso “core-business”), la mejor prestación de los servicios, el incremento de la eficiencia, la mayor especialización de determinadas actividades, etc. Son variadas –y en ocasiones, contradictorias- las justificaciones efectuadas desde el punto de vista de la organización de la empresa y de la producción. Pero en todos los análisis coincide un punto común ampliamente destacable: la reducción de costos salariales y de responsabilidades respecto a las personas asalariadas por las mercantiles que toman dicha opción.
Obviamente no soy técnico organización de empresas ni de la producción, por lo que no puedo dar opinión alguna desde dichas perspectivas (aunque, como usuario alguna reflexión crítica podría efectuar sobre las supuestas ventajas de la externalización de los sistemas de atención al cliente). Sin embargo, desde mi práctica iuslaboralista sí puedo abordar el impacto que ese fenómeno tiene en las relaciones laborales.
Desde esa atalaya judicial se divisan unos efectos claros y terminantes: salvo algunas actividades muy especializadas, las condiciones contractuales, en especial, las retributivas, de las personas puestas a disposición acostumbran a ser sensiblemente inferiores a la de los trabajadores fijos de la empresa comitente.
Veamos algunos ejemplos para justificar tan contundentes afirmaciones. Así, como primera muestra de lo expuesto tomemos como referencia a una persona que se dedica a la limpieza en una empresa de transporte de mercancías en la provincia de Barcelona. Pues bien si la mentada actividad  es ejercida directamente por la empresa, el limpiador percibirá una retribución mensual –conforme al convenio provincial del sector publicado en el BOPB 16.10. 2010 y la última revisión salarial en prórroga de ultractividad- de 1.307 euros con 77 céntimos por una jornada de 39 horas y 40 minutos semanales. Sin embargo, si dicha empresa de transporte ha externalizado el servicio en otra de limpieza, habrá que acudir al convenio sectorial de Cataluña para el sector de la limpieza de edificios locales (DOGC 22.02.2012); y aquí el salario  mensual de un limpiador es de 939 euros con 69 céntimos para una jornada de 40 horas semanales. Y si acude a una empresa multiservicio, como por ejemplo Accepta Servicios Integrales, SLU (convenio publicado en el BOE de 6 de junio de 2012) el salario mensual es de 785 euros con 71 céntimos (y ello por no hablar de otras empresas multiservicios que pagan el SMI). Es decir, la misma actividad –limpieza- para la misma empresa –nuestra hipotética mercantil transportistas- puede tener una retribución, en función de si existe o no externalización, que difiere en más de un cuarenta por ciento inferior.
Segundo ejemplo, éste en relación a los efectos del “conflicto de las escaleras”: un administrativo de la máxima cualificación que preste servicios para Telefónica móviles percibía en 2013 en el nivel máximo una retribución mensual de 4018 euros por una jornada de 39 horas semanales en invierno y 35 horas en verano, conforme al convenio de dicha empresa (BOE 19.06.2013). Y en aplicación del convenio colectivo de empresas vinculadas a Telefónica de España, SAU, Telefónica Móviles España, SAU y Telefónica Soluciones de Informática y Comunicaciones, SAU (BOE 21.01.2016) la máxima retribución de un administrativo era en 2016 de 2.529.08 euros al mes por una jornada de 37 horas y 30 minutos semanales.
Por otra parte, es también significativa la comparación del salario vigente en los convenios de empresa de las actividades multiservicios, en relación a las denominadas “Kellys”. De esta forma, si se analizan los convenios de empresa de la mentada actividad publicado en los BOE de los últimos cinco años (y con independencia de si la norma colectiva ha sido judicialmente anulada) y en los que se observe el forma expresa la retribución de las personas que hace función de camareros/as de piso el salario anual regulado oscila entre los 11.076 € y el salario mínimo interprofesional (en la mayor parte de casos). Sin embargo, la retribución anual de los convenios sectoriales de hostelería para la misma actividad podía alcanzar en la provincia de Barcelona en un hotel de cuatro estrellas la cuantía de 17.851,82 € o en Baleares, los 18.128,88 €.  En consecuencia, se difiere que una persona que se dedica a la actividad de camarero/a de pisos por cuenta de una empresa multiservicios puede percibir una retribución que en algunos casos roza el cincuenta por ciento de la aplicable para la misma función para el caso que el empleador directo sea el hotel dónde se prestan servicios.
Y, por último, en cuanto a la ejemplarificación (esta vez, en relación al impacto que la reforma del artículo 82.4 ET ha tenido al regularse la primacía del convenio de empresa por encima del sectorial, incluso en aquellas actividades dedicadas esencialmente a prestar servicios para terceras mercantiles) podemos tomar como referencia la actividad de las empresas de seguridad. De esta forma, conforme al convenio estatal de empresas de seguridad (BOE 18.09.2015) la retribución mensual de un vigilante de seguridad en el año 2015 era de 1.091, 54 euros. Sin embargo, hallaremos convenios de empresa en los que la misma función tiene una retribución de 690 euros mensuales (Sinergias de Vigilancia y Seguridad, SA, BOE 25.09.2015), 789 euros mensuales (Marsegur Seguridad Privada, SA, BOE 10.03.2015), 972, 39 euros mensuales, (Viriato Seguridad, SL, para los centros de trabajo de las provincias de Murcia y de Valencia, BOE 24.06.2014), etc.
Por tanto, con carácter general –y al margen de otros aspectos relativos a la organización de la empresa- la externalización conlleva en la práctica que las mismas funciones tengan una retribución sensiblemente distinta en función de si el trabajador presta sus servicios para la principal o para la subcontratista, en tanto que los convenios sectoriales aplicables a estas últimas suelen contener retribuciones más bajas. Y a ello cabe sumar otros aspectos afectantes a la subindiciación, como son la emersión de las denominadas empresas multiservicios y la primacía de los convenios de empresa impuesta por la reforma laboral del 2012, que ha comportado quebrar la finalidad de ordenación de la competencia interna por la norma colectiva.
Bien puede por tanto afirmarse que la externalización se ha acabado convirtiendo en la mayor parte de casos en un mecanismo de reversión negativa de rentas, en forma tal que ha devenido probablemente en la fuente que más claramente incide en la dualización del mercado de trabajo. De esta forma la empresa principal se “desprende” formalmente de determinadas áreas de su organización o de actividades productivas, aunque éstas siguen formando parte de la forma de producir o de prestar servicios. Pero el vínculo de la principal de esas actividades deviene indirecto, en especial en el ámbito de las relaciones laborales. Y ello conlleva que, en la inmensa mayoría de supuestos, los costes salariales de las comitentes se reduzcan sensiblemente y, por tanto, que el precio del trabajo prestado por las personas asalariadas sea menor que el aplicable en el caso que no hubiera existido dicha externalización. Y no sólo existe un impacto salarial: también concurren otros efectos indirectos muy significativos, como pueda ser la pérdida de poder los organismos de autotutela de los trabajadores, tanto en el terreno de la representación en la empresa, como desde el punto de vista de las atribuciones del sindicato. A lo que cabrá añadir también la pérdida de efectividad del convenio como mecanismo unitario de regulación de las condiciones contractuales. Todo ello conlleva en la práctica que la externalización se haya convertido probablemente en la principal fuente generadora de la disgregación del mercado laboral.

5. UNAS BREVES REFLEXIONES FINALES: ¿MODIFICAR EL ET O UNA NORMA ESPECÍFICA?

Parece evidente que, pese al mandato constitucional a los poderes públicos para avanzar hacia la igualdad real y efectiva, el legislador ha venido desde hace años mirando hacia otra parte. En esta materia parece haberse seguido una especie de entronización sin límites del derecho a la libertad de empresa, en forma tal que se ha descartado por el legislador la regulación de condicionante alguno. Es sintomático en este sentido el contenido de la Exposición de Motivos de la Ley 32/2006, de 18 de octubre, reguladora de la misma para la construcción, en el que se afirma: “Hay que tener en cuenta que la contratación y subcontratación de obras o servicios es una expresión de la libertad de empresa que reconoce la Constitución Española en su artículo 38 y que, en el marco de una economía de mercado, cualquier forma de organización empresarial es lícita, siempre que no contraríe el ordenamiento jurídico. La subcontratación permite en muchos casos un mayor grado de especialización, de cualificación de los trabajadores y una más frecuente utilización de los medios técnicos que se emplean, lo que influye positivamente en la inversión en nueva tecnología. Además, esta forma de organización facilita la participación de las pequeñas y medianas empresas en la actividad de la construcción, lo que contribuye a la creación de empleo. Estos aspectos determinan una mayor eficiencia empresarial”.
Se parte, por tanto, de la “bondad absoluta” de la externalización. Pero ésta tiene indudables efectos negativos en las condiciones contractuales y, en especial, el salario, en detrimento de los intereses de los trabajadores. Y cabrá recordar que, aunque sin duda el derecho a la libertad de empresa tiene amparo constitucional, también lo tiene el derecho al trabajo y a la remuneración suficiente (art. 35.1 ET), sin que exista desde una perspectiva jurídica una explicación coherente –más allá de la mera ideología- del porqué éste debe someterse a aquél.
Una última reflexión: no se me pasa por alto que actualmente se está tramitando en el Congreso una proposición de Ley presentada por el grupo parlamentario socialista en la que se aboga por una modificación del art. 42.1 ET con inclusión de una definición de la “subcontratación” así como por una equiparación salarial de los trabajadores en misión con las condiciones que rigen para los de principal (como ya ocurrió en su día con las ETTs). Aunque, caso de aprobarse, nos hallaríamos ante un paso importante hacia una mayor compensación del régimen de obligaciones contractuales entre las partes, su contenido me parece claramente insuficiente. Y ello porque el ámbito de aplicación se limita estrictamente a la “actividad nuclear”. Al margen de la indefinición de qué debe entenderse por tal, cabrá reseñar que muchos ámbitos de prestación de servicios quedarían carentes de esas nuevas tutelas; así, puede parecer claro que “hacer habitaciones” queda incluido en la “actividad nuclear” de un hotel, pero no parece que ocurra lo mismo, por ejemplo, con la función de recepción de una empresa, o las tareas de mantenimiento, etc., que serían susceptibles de cobertura a través de empresas multiservicios.
Desde mi punto de vista, el problema es más amplio: lo que parece necesario es superar la tendencia hacia el “parcheo” de la Ley Estatuto de los Trabajadores –dejando la interpretación de los vacíos a jueces y tribunales- y avanzar hacia una regulación autónoma de la externalización. Una nueva ley que comprenda aspectos como los límites de la externalización (también en las Administraciones públicas), el régimen de responsabilidades de la principal, incluso cuando las actividades no sean “inherentes” o “nucleares”,  el régimen contractual aplicable a los trabajadores en misión, las causas de extinción de esos contratos y sus efectos, la sucesión de contratas, mecanismos de representación unitaria y sindical y de negociación conjuntos, coordinación de actividades preventivas, régimen específico de las empresas multiservicios, TRADES y cooperativas de autónomos, efectos y marco regulador sobre el contrato de trabajo de la principal cuando ésta opta por externalizar, las reglas de concurrencia entre convenios, etc. A lo que cabría añadir la posibilidad de intervención legislativa en aspectos conexos, directamente vinculados con la externalización, como los grupos de empresa o los procesos de deslocalización.

La vieja técnica de ir apedazando el Estatuto de los Trabajadores –que sigue aún conformado por una lógica “fordista”- ya no sirve. La nueva realidad merece algo más osadía… ¿quizás avanzar en el terreno de la consecución de la igualdad substantiva como nos mandata a todos los poderes públicos nuestra Constitución?.