miércoles, 17 de mayo de 2017

LISTADO DE PERSONAS EFECTUADO POR EL AYUNTAMIENTO DE UTRERA A LA CONTRATISTA DE LIMPIEZA PARA LA CONTRATACIÓN POR NECESIDADES EVENTUALES. AUNQUE NO EXISTÍA OBLIGACIÓN DE LLAMAMIENTO EN ORDEN DETERMINADO, LAS ACTORAS NO FUERON CONTRATADAS, CUANDO SÍ LO HABÍAN SIDO A LO LARGO DE VARIOS AÑOS, TRAS LA INTERPOSICIÓN DE UNA DEMANDA. VULNERACIÓN DE LA GARANTÍA DE INDEMNIDAD: EXISTENTE. CRITERIOS APLICATIVOS

SENTENCIA DEL JUZGADO DE LO SOCIAL NÚMERO 3 DE SEVILLA DE 10 DE MAYO DE 2017
PABLO SURROCA CASAS


ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- En fecha 17 de septiembre de 2015 tuvo entrada en este Juzgado demanda suscrita por la parte actora, en la que después de alegar los hechos y fundamentos que estimó pertinentes a su derecho, suplicó se dictase sentencia de conformidad con los pedimentos contenidos en el suplico de su demanda.

SEGUNDO.- Que señalados día y hora para la celebración de los actos de juicio, tuvieron éstos lugar el día señalado, al que comparecieron las partes que constan en el acta..

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado los plazos y demás requisitos legales excepto el de señalamiento y para dictar sentencia, debido a la acumulación de asuntos que pesan sobre este órgano.


HECHOS PROBADOS


1.- El día 10 de mayo de 1999 el Pleno del Ayuntamiento de Utrera acordó la cesión del servicio de limpieza de distintas dependencias municipales a la empresa PROMOCIÓN Y DESARROLLO DE UTRERA S.A. (PRODUSA)
2.- Desde el día 19 de agosto de 1999 existe una bolsa de trabajadoras seleccionadas para desempeñar sus funciones en la referida empresa en PRODUSA, tanto indefinidas como temporales.
3.- Las trabajadoras hoy demandantes han prestado sus servicios como limpiadoras en los colegios y edificios públicos titularidad del Ayuntamiento de Utrera para las distintas empresas adjudicatarias de la contrata de limpieza de manera intermitente en virtud de contratos temporales y desde las siguientes fechas:
Doña , desde el 1 de septiembre de 1999.
Doña , desde 22 de noviembre del año 2000.
Doña , desde 26 de noviembre de 2001.
Doña , desde el 6 de noviembre de 2000.
Doña , desde el 26 de diciembre del año 2000.
4.- El  pliego de cláusulas administrativas particulares para la contratación por procedimiento abierto del servicio de limpieza,  aprobado por el Pleno de la Corporación en sesión de 31 de julio de 2009, recoge en su punto 11º relativo al personal lo siguiente:
"El adjudicatario de este contrato tendrá la obligación de subrogación de todas las trabajadoras y trabajadores que estén prestando el servicio en la actualidad a través de PRODUSA, según se indica en el artículo 35 del Convenio Colectivo suscrito por PRODUSA, así como deberá garantizar el orden de prelación en nuevas incorporaciones según se desprende de la sentencia del TSJ, 13/11/02. A tal efecto se acompaña como anexo I la plantilla y datos referidos al personal objeto de subrogación que incluye identificación de categoría, jornada y antigüedad.
Asimismo a efectos informativos y con un fin único público y social PRODUSA facilitará un listado de personal eventual conjunto con el reglamento de normas internas de funcionamiento, incorporado presente pliego como anexo III y ante el que la empresa que resulte adjudicataria procurará mostrar especial atención en futuras incorporaciones"
El Anexo I del pliego de condiciones recoge una relación de 21 trabajadoras indefinidas  a tiempo completo con indicación de sus datos de salario y antigüedad (anexo al  f. 160)
El Anexo III del pliego de condiciones recoge un listado denominado “bolsa de limpieza” de personal eventual constituido por 79 trabajadoras entre las cuales están las 11 trabajadoras que en su día presentaron papeleta de conciliación y posterior demanda de reclamación de cantidad ocupando los siguientes puestos:
Doña  el puesto número 2.
Doña , el puesto número 6.
Doña , el puesto número 9.
Doña , el puesto número 10.
Doña  el puesto número 11.
Doña , el puesto número 13.
Doña , el puesto número 15.
Doña , el puesto número 19.
Doña , el puesto número 20.
Doña , el puesto número 21.
Doña, , el puesto número 22.
5.- La empresa INITIAL FACILITIES SERVICES S.A. (después pasó a denominarseINTERSERVE FACILITIES SERVICES S.A.)  resultó adjudicataria del servicio de limpieza de los grupos escolares y tres dependencias municipales de Utrera formalizándose la adjudicación mediante contrato de fecha 5 de abril de 2010 conforme al pliego arriba descrito. El servicio fue ampliado con efectos del 1 de septiembre de 2014.
6.-  ha prestado servicios para INTERSERVE FACILITIES SERVICES S.A. los siguientes periodos en virtud de contratos temporales: del 22 al 23 de abril de 2013; del 8 de mayo al 28 de junio de 2013; del 19 de mayo al 30 de junio de 2014; del 22 de septiembre a 28 de noviembre de 2014 y del 18 de enero a 6 de marzo de 2015.
7.-  ha prestado servicios para INTERSERVE FACILITIES SERVICES S.A. los siguientes periodos en virtud de contratos temporales: del 11 de septiembre  al 22 de noviembre de 2013; del 2 de junio al 18 de julio de 2014; del 1 al 22 de diciembre de 2014; del 7 al 23 de enero de 2015 y del 9 de febrero al 6 de marzo de 2015.
8.-   ha prestado servicios para INTERSERVE FACILITIES SERVICES S.A. los siguientes periodos en virtud de contratos temporales: del 6  al 7 de septiembre de 2011; del 12 al 23 de septiembre de 2011; del 27 de septiembre de 2011 al 9 de marzo de 2012; del 8 de enero al 20 de marzo de 2014; del 10 de agosto al 24 de octubre de 2014 y del 9 de enero al 29 de marzo de 2015.
9.-  ha prestado servicios para INTERSERVE FACILITIES SERVICES S.A. los siguientes periodos en virtud de contratos temporales: del 17 al 20 de diciembre de 2013 y del 17 de febrero al 16 de mayo de 2014.
10.-ha prestado servicios para INTERSERVE FACILITIES SERVICES S.A. los siguientes periodos en virtud de contratos temporales: del 17 de abril al 31 de mayo de 2013; del 7 de junio al 12 de junio de 2013; del 19 al 21 de junio de 2013; de 27 de junio al 5 de julio de 2013; del 5 de febrero al 11 de abril de 2014; del 2 de septiembre de 2014 en adelante;  del 13 de enero al 20 de febrero de 2015; del 9 de marzo al 27 de marzo de 2015; del 16 de abril al 3 de julio de 2015. (vida laboral como documentos números 1,2, 3, 4 y 5 del ramo de prueba de las empresas y al folio 349)
11.-  ha prestado servicios para INTERSERVE FACILITIES SERVICES S.A. en virtud de contratos temporales del 6 de abril al 17 de abril de 2015; 5 de mayo al 30 de junio de 2015; del 26 de agosto al 30 de octubre de 2015; del 1 de diciembre al 23 de diciembre de 2015; del 8 de febrero al 10 de febrero de 2016; del 17 de febrero al 19 de febrero de 2016; del 8 de marzo al 9 de marzo de 2016; del 9 de abril al 30 de junio de 2016; y del 2 de agosto de 2016 en adelante por lo menos hasta el 15 de septiembre de 2016. Los días cotizados fueron 195 el periodo comprendido entre el 1 de agosto y el 15 de septiembre de 2016.
12.-  ha prestado servicios para la empresa INTERSERVE FACILITIES SERVICES S.A. en virtud de contratos temporales del 7 de enero al 6 de febrero de 2015; del 24 de marzo al 27 de marzo de 2015; del 6 de abril al 30 de junio de 2015; del 17 de agosto al 17 de octubre de 2015; de 16 de noviembre al 23 de diciembre de 2015; el 7 de enero al 3 de junio de 2016; del 6 de julio al 17 de julio de 2016; y el 18 de agosto de 2016 en adelante hasta por lo menos al 15 de septiembre de 2016. Los días cotizados fueron 297 en el periodo comprendido entre el 1 de agosto y el 15 de septiembre de 2016.
13.-  ha prestado servicios para la empresa INTERSERVE FACILITIES SERVICES S.A. en virtud de contratos temporales del 7 de enero al 6 de febrero de 2015; del 24 de febrero al 26 de febrero de 2015; del 3 de marzo al 2 de mayo de 2015; del 5 de agosto al 9 de octubre de 2015; del 4 de noviembre al 23 de diciembre de 2015; del 7 de enero al 30 de junio de 2016 y de 28 de agosto de 2016 en adelante hasta por lo menos al 15 de septiembre de 2016 . Los días cotizados fueron 310 en el periodo comprendido entre el 1 de agosto y el 15 de septiembre de 2016.
14.-  ha prestado servicios para la empresa INTERSERVE FACILITIES SERVICES S.A. en virtud de contratos temporales  del 7 de enero al 27 de febrero de 2015; de 9 de abril al 30 de junio de 2015; del 30 de septiembre al 30 de noviembre de 2015; de 7 de enero al 31 de marzo de 2016; del 10 de abril al 18 de mayo de 2016 y del 4 de agosto de 2016 en adelante hasta por lo menos al 15 de septiembre de 2016 . Los días cotizados fueron 240 en el periodo comprendido entre el 1 de agosto y el 15 de septiembre de 2016.
15.-  ha prestado servicios para la empresa INTERSERVE FACILITIES SERVICES S.A. en virtud de contratos temporales  del 6 de abril al 30 de junio de 2015; del 17 de agosto al 2 de octubre de 2015; del 13 de octubre al 30 de octubre de 2015; del 4 de noviembre al 23 de diciembre de 2015; de 7 de enero al 30 de junio de 2016 y del 17 de agosto de 2016 en adelante hasta por lo menos al 15 de septiembre de 2016 . Los días cotizados fueron 313 en el periodo comprendido entre el 1 de agosto y el 15 de septiembre de 2016.
16.-  ha prestado servicios para la empresa  INTERSERVE FACILITIES SERVICES S.A. en virtud de contratos temporales del 2 de febrero al 2 de mayo de 2015; del 31 de agosto a 23 de diciembre de 2015; del 7 de enero al 30 de junio de 2016 y del 1 de septiembre de 2016 en adelante hasta por lo menos al 15 de septiembre. Los días cotizados fueron 217 en el periodo comprendido entre el 1 de agosto y el 15 de septiembre de 2016.
Los contratos temporales de las últimas seis trabajadoras fueron en su práctica totalidad a tiempo parcial con un coeficiente de parcialidad del 92,1 %.
17.-  fue llamada finales de noviembre de 2016 y , que ocupaba el puesto número 33 de la lista del Anexo III fue llamada el día 26 de agosto de 2015.
18.- La empresa ha contratado temporalmente en el curso 2015/2016 a las trabajadoras ... que no forman parte de la lista contenida en el anexo III.
(vida laboral como documento número 12 de las empresas)
19.- El día 27 de febrero de 2015 las trabajadoras (11 en total) interpusieron papeleta de conciliación en reclamación de cantidad. El día 1 de abril de 2015 se celebró el acto de conciliación sin efecto. El día 15 de abril de 2015 se presentó la oportuna demanda encabezada por las mismas trabajadoras a excepción de  que no demandó. La demanda fue repartida al Juzgado de lo Social número 8 de Sevilla y dirigida contra el Ayuntamiento de Utrera y contra la empresa INITIAL FACILITIES SERVICES S.A.  y contra INTERSERVE FACILITIES SERVICES S.A.
20.- El día 29 de abril de 2015 las 11 trabajadoras referidas interpusieron reclamación previa contra el Ayuntamiento de Utrera (documento número 11 del ramo de prueba de las actoras)
21.- En la demanda las actoras reclamaban diferencias salariales desde el mes de febrero de 2014 a marzo de 2015 aduciendo la existencia de una rebaja unilateral de valores unitarios en las nóminas de los trabajadores eventuales con respecto al personal fijo.
22.-  La supervisora de la empresa, doña , le dijo a , quien la llamó para pedirle trabajo, que si retiraban la denuncia las volverían a llamar (interrogatorio de parte)
23.- Las trabajadoras (escrito 25 de agosto de 2015),  (escrito de 1 de julio de 2015),  (escrito de 2 de julio de 2015),  (escrito de fecha 6 de agosto de 2015),  (escrito de fecha 10 de agosto de 2015) y (escrito de fecha 6 de agosto de 2015) desistieron de sus pretensiones de reclamación de cantidad (documental 12 a la 21 del ramo de prueba de la parte actora). Únicamente quedaron como demandantes las  trabajadoras .
24.- La demanda fue desestimada por sentencia de fecha 15 de diciembre de 2016, cuya firmeza no consta. (sentencia acompañada por la defensa de las codemandadas con su escrito de conclusiones complementarias)

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- HECHOS PROBADOS
Los hechos declarados probados resultan de la total prueba practicada en el acto de juicio oral bajo los principios de oralidad e inmediación, mediante una valoración conjunta y ponderada de lo practicado. La prueba propuesta y practicada ha consistido  en la documental aportada por las partes a la que se hace referencia en el propio relato de hechos por su ubicación en las actuaciones así como por el interrogatorio de la trabajadora doña y de la supervisora de la empresa doña  don , Director Regional de la zona sur y apoderado de la empresa, y  , trabajadora temporal incluida en el listado.
El hecho probado número 22 resulta del interrogatorio de la trabajadora doña . Tal hecho fue negado por la supervisora en el juicio que declaró como testigo a instancias de la empresa. Sin embargo me merecen mayor credibilidad lo manifestado por la trabajadora sobre todo por cuanto lo por ella declarado se ve corroborado por un hecho posterior y objetivo como es que las trabajadoras que no desistieron de sus pretensiones no volvieron a ser contratadas sin que, como se razonara más adelante, concurran justificación objetiva y razonable alguna que explique dicha falta de llamamiento por lo que la conclusión, desde un punto de vista fáctico, es que es plenamente cierto lo relatado por la trabajadora.

SEGUNDO.- OBJETO DEL LITIGIO.
La parte actora ejercita en su demanda  una pretensión de tutela de derechos fundamentales invocando como vulnerados el artículo 14 de la Constitución Española así como el artículo 17 del Estatuto de los Trabajadores. Tras el primer intento fallido de juicio y a requerimiento del Juzgado aclaró la pretensión añadiendo (folio 68) como derecho fundamental vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de garantía de indemnidad, conforme al artículo 24 de la Constitución Española.  En la demanda y en el escrito de subsanación se dice que las trabajadoras, todas ellas temporales, interpusieron una demanda contra la empresa al considerar que estaban siendo objeto de una discriminación salarial frente a las trabajadoras fijas; que la empresa las amenazó con no volverlas a llamar para nuevos contratos temporales si persistían en su reclamación; que las trabajadoras que se desistieron de la reclamación de cantidad volvieron a ser llamadas para nuevas contrataciones temporales a diferencia de las actoras que no han vuelto a ser llamadas.
En el suplico pretende que se declare la nulidad de la conducta empresarial de no proceder a la contratación de las trabajadoras por las razones expuestas, ordenándose el cese inmediato de tal conducta. También se solicita que se reconozca el derecho de las actoras a ser contratadas con efectos retroactivos y económicos desde el día 1 de agosto de 2015 en las mismas condiciones en las que lo venían siendo anteriormente,  así como una condena a la indemnización de daños morales.
La postura de la empresa consiste apoyarse en la libertad de contratación dado que no estaban vinculadas a ninguna lista con un orden de prelación para llamar a las trabajadoras temporales. Niegan, por tanto, que la decisión de no llamar a las trabajadoras hoy demandantes sea una represalia por haber demandado a la empresa en reclamación de diferencias salariales.
El proceso especial de tutela de derechos fundamentales no está destinado a resolver cuestiones de interpretación y aplicación de la legalidad ordinaria infraconstitucional (Tribunal Constitucional, Sala 1ª, S 6-5-1997, nº 90/1997, BOE 137/1997, de 9 de junio de 1997, rec. 3309/1994). Así se desprende, además, del art. 178 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social cuando establece que el objeto del  proceso se circunscribe al conocimiento de la lesión del derecho fundamental o libertad pública sin posibilidad de acumulación con acciones de otra naturaleza añadiendo "o con idéntica pretensión basada en fundamentos diversos a la tutela del citado derecho o libertad". Por tanto, no es este el proceso adecuado para resolver  acerca de una eventual subrogación de la empresa en unos supuestos derechos de las trabajadoras temporales a ser llamadas cuando se produzcan necesidades que deben ser cubiertas mediante contratos temporales conforme a un determinado orden de prelación establecido en la lista que se acompaña como documento número 4 del ramo de la parte actora. Ni, en relación con lo anterior, la sentencia de este proceso debe pronunciarse acerca del alcance que haya de darse a la previsión contenida en el pliego de cláusulas administrativas particulares para la contratación por procedimiento abierto del servicio de limpieza,  aprobado por el Pleno de la Corporación en sesión de 31 de julio de 2009, en particular en su punto 11º relativo a las cuestiones de personal.
El conflicto planteado no puede pues resolverse partiendo de la existencia o inexistencia de un eventual derecho subjetivo al llamamiento conforme a un orden de prelación establecido en una lista, lo que exigiría interpretar el pliego de condiciones en virtud del cual fue adjudicado a la empresa el servicio de limpieza. El  objeto de este pleito consiste en resolver si la decisión empresarial de no volver a llamar a las actoras para suscribir nuevos contratos temporales tras la finalización del último que mantuvieron con la empresa viene  motivada por la reclamación que en su día aquellas interpusieron contra la empresa en reclamación de diferencias salariales. 

TERCERO.- LITISPENDENCIA. INADECUACIÓN DE LA MODALIDAD PROCESAL ELEGIDA. INDEBIDA ACUMULACIÓN DE ACCIONES
En relación con la litispendencia el objeto de la controversia tal y como quedado configurado no es el mismo que el del procedimiento de reclamación de cantidad seguido en el Juzgado de lo Social número 8 y que concluyó por sentencia definitiva cuya firmeza no consta. En  el presente juicio se invoca vulneración de derechos fundamentales, tanto del artículo 14 como del artículo 24.
El  derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de garantía de indemnidad, no  constituye ni directa ni indirectamente el objeto del pleito de reclamación de cantidad.
En  relación con el artículo 14 hay que diferenciar entre las discriminaciones basadas en alguna de las causas o motivos que enumera de manera no exhaustiva el propio artículo 14 o asimilables a la vista la jurisprudencia constitucional, y las que obedecen a otras causas o motivos como pudiera ser la diferente naturaleza del vínculo laboral, indefinido o temporal, que también es causa de discriminación contraria a lo dispuesto en el artículo 15.6 del Estatuto de los Trabajadores pero que no es una causa de discriminación que encaje en el artículo 14 de la Constitución Española. Por lo tanto, queda fuera del enjuiciamiento de este proceso la existencia de una posible discriminación salarial por una diferencia de trato en perjuicio de las trabajadoras temporales frente a las indefinidas por ser cuestión ajena al artículo 14 de la Constitución Española. Además, conviene precisar que lo dispuesto en el artículo 17, apartado primero, último párrafo, del Estatuto de los Trabajadores se refiere a la nulidad de las decisiones empresariales que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación pero entendida dicha igualdad de trato y no discriminación en el sentido del primer apartado del artículo 17, que no alude para nada a la diferencia de trato basada en la naturaleza del vínculo laboral sino que se refiere a las causas de discriminación más odiosas que recoge el artículo 14 de la Constitución Española y  asimilables. Por lo tanto, el único derecho fundamental que va a ser objeto de análisis es el derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad.
La cuestión de la modalidad procesal adecuada es de orden público. No queda al arbitrio de las partes y de ahí que el tribunal no esté vinculado  a la modalidad procesal elegida sino a la adecuada, cuestión que puede suscitarse por el tribunal en cualquier momento procediendo a reconducir la pretensión a la modalidad procesal adecuada siempre que ello sea posible.
En el presente caso la parte demanda dice que la modalidad procesal adecuada era la de despido. La trabajadoras no cuestionan la regularidad de sus contratos temporales ni pretenden que se declare la existencia de una relación laboral de carácter fijo discontinuo (pese a que en el hecho tercero de la demanda así se manifiesta). Cuando el trabajador que mantiene con la empresa una relación de este tipo y, por tanto, tiene un derecho a ser llamado a trabajar cuando la actividad se reanuda o  surge la necesidad del llamamiento, considera que ha sido preterido por la empresa, la modalidad procesal adecuada es la de despido. Si el hecho de no haber sido llamado a trabajar cuando le correspondía obedece a una represalia por haber demandado a la empresa reclamando determinadas cantidades, la modalidad procesal adecuada sigue siendo  la de despido, conforme al art. 184 de la LRJS. Sin embargo, las trabajadoras no reaccionan frente a una decisión extintiva sino frente a una decisión de no contratación basada, a su juicio, en mantener un pleito pendiente con la empresa.  Aceptando, por lo tanto, que no existía relación laboral indefinida de carácter fijo discontinuo la falta de llamamiento posterior a la extinción del último contrato en vigor para ser contratadas al surgir  necesidades a cubrir mediante contratos temporales eludiendo supuestamente un orden de prelación establecido en una lista o bolsa confeccionada al efecto, que es la actuación que se tacha como vulneradora del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a la no discriminación y cuyo cese se solicita,  no constituye un despido por cuanto no se parte de la existencia de una relación laboral viva a la que se pone fin de forma contraria a derecho por existir un derecho subjetivo al llamamiento. Por tanto, considero que es adecuada a la pretensión ejercitada la modalidad procesal indicada en demanda y por la que se ha seguido el procedimiento. Cuestión distinta es cuáles sean las consecuencias derivadas de la declaración de vulneración del derecho fundamental pues a tenor de lo solicitado en la demanda y en el escrito de subsanación se equiparan a las de un despido pero sobre ello se tratará en su caso para el supuesto de que se declare vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva por la conducta empresarial de no contratación.
Por último no existe indebida acumulación de acciones sin perjuicio de que alguna de las pretensiones exceda de las que pueden ser acogidas en sentencia a tenor de lo dispuesto en el artículo 182 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y que son las que se dirigen poner fin a la conducta vulneradora del derecho fundamental y reparar sus consecuencias en forma de daños y perjuicios de toda índole.
           
CUARTO.- LA GARANTÍA DE INDEMNIDAD.
La STC nº 87/2004, de 10 de mayo, dice “En el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos (SSTC 14/1993, de 18 de enero, FJ 2 EDJ 1993/181 ; 54/1995, de 24 de febrero, FJ 3 EDJ 1995/453 ; 197/1998, de 13 de octubre, FJ 4 EDJ 1998/20783 ; 140/1999, de 22 de julio, FJ 4 EDJ 1999/19192 ; 101/2000, de 10 de abril, FJ 2 EDJ 2000/4644 ; y 196/2000, de 24 de julio, FJ 3 EDJ 2000/16940 ), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental (SSTC 7/1993, de 18 de enero, FJ 3 EDJ 1993/174 ; y las ya citadas 54/1995, de 24 de febrero, FJ 3; 101/2000, de 10 de abril, FJ 2; y 196/2000, de 24 de julio, FJ 3), ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo (art. 4.2 g) del Estatuto de los trabajadores EDL 1995/13475 ).
            Esta doctrina, que ha sido reiteradamente expuesta por este Tribunal en supuestos de decisiones empresariales de despido, así como también en relación con otras facultades empresariales como la resolución del contrato en período de prueba (SSTC 94/1984, de 16 de octubre EDJ 1984/94 , 166/1988, de 24 de mayo EDJ 1988/482 ), la negativa a readmitir tras una excedencia voluntaria (STC 266/1993, de 20 de septiembre EDJ 1993/8039 ), la denegación de ciertas cantidades (STC 38/1986, de 21 de marzo EDJ 1986/38 ) o el establecimiento de diferencias salariales (SSTC 58/1994, de 28 de febrero EDJ 1994/1752 , 147/1995, de 16 de octubre EDJ 1995/5507 ), es igualmente aplicable al supuesto de autos, en que la pretendida represalia por el ejercicio de las acciones judiciales se habría materializado impidiendo el acceso de la trabajadora a un nuevo contrato de trabajo, posterior a aquél en relación con el cual se ejercieron las acciones judiciales. Como hemos recordado recientemente en la STC 29/2002, de 11 de febrero (FJ 7) EDJ 2002/3373 , cuando la "conducta prohibida ha tenido como consecuencia el crear un obstáculo definitivo al acceso al empleo de la trabajadora afectada, sus efectos pueden ser equiparados a los de aquellas medidas que, en el ordenamiento laboral, impiden la continuidad del vínculo laboral por decisión unilateral del empresario, esto es, a los del despido fundado en la vulneración de un derecho fundamental (STC 166/1988)".
Y si ello es así en el ámbito de decisiones que inicialmente pueden aparecer como amparadas en la libertad de contratación del empresario, dada "la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo" (STC 90/1997, de 6 de mayo, FJ 5 EDJ 1997/2617 ), de manera que el ejercicio de las facultades del empleador no pueda servir en ningún caso a la producción de resultados inconstitucionales, lesivos de los derechos fundamentales del trabajador (STC 66/2002, de 21 de marzo, FJ 8 EDJ 2002/4815 ), ello resulta aún más evidente cuando la discriminación en el acceso al empleo se produce en el marco de un procedimiento de selección formalizado y sometido a los criterios de valoración de méritos contenidos en unas bases previamente adoptadas, como corresponde a la necesidad de garantizar la objetividad por la que debe regirse la decisión de la Administración pública contratante, con pleno sometimiento a los principios de mérito y capacidad, y de excluir toda arbitrariedad en la adjudicación de las plazas convocadas.
Las  SSTS de 13 de diciembre de 2016, del recurso número 2029/2015 y de 26 de octubre de 2016, dictada en el recurso número 2913/2014, por citar la más recientes, recuerdan la doctrina jurisprudencial constitucional y ordinaria sobre la garantía de indemnidad aclarando “que tampoco es preciso que la medida represaliante tenga lugar durante la vigencia del contrato, sino que la garantía de indemnidad incluso alcanza a los supuestos en que la ilegítima decisión empresarial incluso se materializa en la falta de contratación posterior al ejercicio de las acciones judiciales.” (la negrita es propia) Este inciso es originario de la STS de 17 de enero de 2008, dictada en el recurso 2607/2006. Esta sentencia se pronuncia precisamente a propósito de la decisión empresarial de exclusión de una bolsa de trabajo a determinados trabajadores que habían accionado contra la empresa cuando mantenían relación laboral con la misma. Concretamente se refiere a las bolsas de empleo de Correos, y a trabajadores que habían mantenido contratos de interinidad por vacante y que luego fueron excluidos de dichas bolsas tras haber accionado por despido al cese de sus contratos. La  sentencia comienza su fundamento de derecho tercero hablando de la justificación de “nuestro novedoso planteamiento respecto a la garantía de indemnidad” y rectifica así el criterio mantenido por la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de marzo de 2007 (EDJ 23375) conforme al cual en el mismo supuesto no se estimó vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de garantía de indemnidad,  con el argumento de que ninguna represalia puede tomar el empresario contra el trabajador dentro del ámbito de una relación laboral que es ya inexistente por no ser aquél ya su empleado, sin perjuicio de que se hubiera vulnerado el principio de igualdad.
Pues bien, expuesta la jurisprudencia ordinaria y constitucional sobre la garantía de indemnidad considero (en contra de las dudas que manifesté en el acto del juicio dado el anterior conocimiento de la última sentencia del Tribunal Supremo citada) que la garantía de indemnidad  puede ser vulnerada durante la vigencia de la relación laboral y también cuando la misma se ha extinguido como cuando se demuestra que la decisión empresarial plasmada en no volver a llamar a unas trabajadoras para suscribir contratos temporales vino motivada por haber demandado a aquella con ocasión de una contratación anterior.

QUINTO.- CONCURREN INDICIOS DE VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA. LA EMPRESA NO APORTA UNA JUSTIFICACIÓN OBJETIVA Y RAZONABLE DE SU DECISIÓN DE NO VOLVER A CONTRATAR A LAS TRABAJADORAS
El artículo 181.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, recogiendo la tradicional jurisprudencia al respecto, dispone que corresponde a la parte actora justificar la concurrencia de indicios de que se ha producido la violación del derecho fundamental aludido y sólo en este supuesto deberá examinarse si existe una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada de la decisión empresarial y de su proporcionalidad.
Los indicios no consisten en la mera afirmación de que se ha vulnerado el derecho fundamental sino que han de consistir en datos o circunstancias, plenamente acreditados, de los que se infiera de un modo suficiente y razonable que la decisión empresarial constituye una reacción frente a la reclamación de las trabajadoras. Tampoco pueden consistir los indicios en meras sospechas, elucubraciones o conjeturas.
A) En el presente caso de los hechos probados se desprende la concurrencia de indicios sólidos y razonables de que la decisión de no contratar de nuevo a las trabajadoras hoy demandantes vino motivada por haber reclamado en su día contra la empresa diferencias salariales con ocasión de una contratación anterior.
1.- Las trabajadoras forman parte de una lista de personal eventual facilitada en su día por el Ayuntamiento de Utrera y que venía siendo utilizada por la demandada para cubrir sus necesidades temporales de plantilla en el marco de la contrata de limpieza adjudicada por el Ayuntamiento de Utrera.
2.- Las trabajadoras hoy demandantes han sido llamadas por la empresa en los últimos años (2011, 2012, 2013, 2014 y 2015) para suscribir contratos temporales en el marco de dicha contrata con distinta frecuencia y periodos de contratación.
3.- Poco antes de finalización del último contrato temporal que mantuvieron con la empresa, que se sitúa en marzo de 2015 (a excepción de  cuyo último contrato finalizó en mayo de 2014 y de  cuyo último contrato finalizó el 3 de julio de 2015)  las trabajadoras  junto con otras compañeras incluidas en la misma lista iniciaron acciones (papeleta de conciliación) para reclamar a la empresa diferencias salariales alegando discriminación salarial en relación con las trabajadoras fijas de plantilla.
4.- En total reclamaron 11 trabajadoras entre las cuales están las 5 trabajadoras hoy demandantes. En este punto conviene aclarar que si bien doña no interpuso finalmente demanda -fueron 10 las trabajadoras demandantes- sí reclamó inicialmente pues presentó papeleta de conciliación y reclamación previa por las diferencias salariales junto con sus compañeras.
5.- La supervisora de la empresa le dijo a una trabajadora que si retiraban la denuncia las volverían a llamar.
6.-  Una vez iniciado el procedimiento judicial con la interposición de la demanda y estando pendiente de juicio, 6 de las 10 trabajadoras demandantes se desistieron de sus pretensiones y al poco tiempo volvieron a ser llamadas para formalizar nuevos contratos temporales hasta el punto de que acumulan una media de 4,6 contratos en un periodo que abarca desde agosto de 2015 hasta mediados de septiembre de 2016 con una media de 262 días de cotización.
7.- Doña .. que reclamó su día pero que finalmente no se sumó a la demanda, no ha vuelto a ser llamada para formalizar un contrato temporal en el marco de la contrata de limpieza adjudicada por el Ayuntamiento de Utrera a la empresa demandada. Y lo mismo sucedió con  las cuatro trabajadoras que mantuvieron y mantienen el pleito con la empresa a excepción de .
8.- En relación con   fue contratada  del 16 de abril al 3 de julio de 2015, esto es, con posterioridad a la presentación de la papeleta de conciliación y de la fecha de celebración del acto de conciliación  y después no volvió a ser contratada sino hasta noviembre de 2016, transcurrido más de un año desde la finalización de su último contrato y cuando se había interpuesto ya la demanda de vulneración de derechos fundamentales. Además, si observamos su vida laboral vemos como era una de las trabajadoras que más contratos y periodos de prestación de servicios acumula y sin embargo estuvo más de un año y cuatro meses sin ser contratada de nuevo. 
B) Corresponde a continuación examinar si la empresa ha aportado una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las razones o motivos por los que no volvió a llamar a las trabajadoras para suscribir nuevos contratos temporales. La empresa, por boca de la supervisora que era la encargada de los llamamientos, se limita a aludir a que contrata a personal de su confianza defendiendo la libertad  empresarial de contratación al amparo de lo dispuesto en el artículo 38 de la Constitución Española.
En relación a la libertad de contratación, conforme a la doctrina constitucional expuesta su ejercicio no puede amparar  nunca la consecución de un resultado contrario a la efectividad de los derechos fundamentales de los trabajadores, entre los cuales está el derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad. De otro modo, si la mera alegación del ejercicio de una facultad discrecional sirviera para enervar la eficacia de un derecho fundamental se estaría vaciando de contenido. El empresario es libre de decidir si contrata y a quién contrata  pues lo ampara la libertad de empresa consagrada en el artículo 38 de la Constitución Española. Ahora bien tal libertad, entendida como discrecionalidad empresarial, no puede conducir nunca a un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico en forma de vulneración de un derecho fundamental. Quiere ello decir que si bajo la cobertura de dicha discrecionalidad o libertad empresarial manifestada en la no contratación se está produciendo un resultado lesivo de un derecho fundamental resulta obvio que prevalece la efectividad del derecho fundamental sobre la libertad de contratación, derecho de menor rango constitucional.
Por último resulta obvio que la mera afirmación de la supervisora de que contrata a personal de su confianza, que sabe cómo trabaja o qué conoce el centro al que va destinada, sin mayores datos o precisiones en relación a las concretas trabajadoras hoy demandantes es una afirmación vaga o genérica que no constituye una justificación objetiva y razonable de la decisión de no volver a contratar a las actoras en los términos expuestos.
C) Las trabajadoras han aportado un razonable panorama indiciario de que la decisión empresarial de no volverlas a llamar para nuevas contrataciones temporales vino motivada por haber reclamado aquellas a su empresa diferencias salariales con ocasión de contratos anteriores. La empresa no  ha ofrecido una justificación objetiva y razonable de su decisión de no volverlas a llamar. En consecuencia, se vulneró el derecho fundamental de las trabajadoras a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española en su vertiente de garantía de indemnidad.

SEXTO.- CONSECUENCIAS DE LA VULNERACIÓN. DAÑOS Y PERJUICIOS
La parte actora, en su escrito de subsanación, interesa que se reconozca su derecho a ser  ser contratadas con efectos retroactivos y económicos desde el día 1 de agosto de 2015, como fecha en la que volvieron a ser contratadas las compañeras que se desistieron de procedimiento de reclamación de cantidad, y ello en la mismas condiciones en las que lo venían siendo anteriormente y con abono de los salarios dejados de percibir desde el día 1 de agosto de 2015 hasta que se proceda a la efectiva contratación a razón de un salario mensual de 1407,72 €. Además solicita una condena en concepto de daños morales por importe de 60.000 € a cada una de las trabajadoras.
El derecho fundamental vulnerado es el derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad. La estimación de la demanda en cuanto a la pretensión de que se declare vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por la falta de llamamiento de la empresa demandada no se basa en reconocer la existencia de un derecho subjetivo a la contratación. No se reconoce el derecho de cada una de las trabajadoras a ser llamadas en un momento dado para suscribir un contrato temporal conforme a un orden de prelación. Lo que se concluye es que resulta contrario al derecho la tutela judicial efectiva que la decisión empresarial  de no llamar a las trabajadoras venga motivada por el hecho de que aquellas hubieran reclamado a la empresa con ocasión de una contratación anterior.
En los supuestos de las bolsas de contratación de Correos era posible identificar el momento concreto en que debió de producirse el llamamiento de no haberse producido la exclusión de la bolsa existiendo, por  tanto, un derecho subjetivo a la contratación conforme al orden establecido en dicha lista o bolsa. De esta manera la exclusión de determinados trabajadores de la lista o bolsa por haber demandado a la empresa se declaró contraria al derecho a la tutela judicial efectiva  y el restablecimiento de la situación anterior a la vulneración del derecho fundamental pasaba, necesariamente, por la inclusión de los trabajadores indebidamente excluidos en dichas bolsas en el orden que tenían antes de producirse el acto vulnerador del derecho fundamental y, en consecuencia, reconocer su derecho a ser contratados conforme al orden de prelación con abono de los salarios correspondientes. En nuestro caso no se reconoce de contrario ni puede resolverse sobre ello que exista un derecho de las trabajadoras a ser llamadas cuando se produzcan necesidades que deben ser cubiertas mediante contratos temporales conforme al orden establecido en la lista referida. Lo que se constata es que las trabajadoras no volvieron a ser llamadas (con la excepción de doña Francisca Peregrino Navarro)   y que ello vino motivado por haber reclamado a la empresa diferencias salariales a consecuencia de contratos anteriores. Por  tanto, no puede accederse a lo pretendido en el sentido de que se obligue a la empresa a contratar a las trabajadoras y que hasta que tal contratación no se produzca sean condenadas abonar los salarios dejados de percibir desde la fecha en la que consideran que debieron de ser contratadas y además a razón de un salario que no se justifica máxime cuando muchos contratos eran a tiempo parcial.
Dicho esto, lo anterior no quiere decir que las contrataciones posteriores de quienes se desistieron en su día de la pretensión de reclamación de cantidad no tengan relevancia en orden a determinar o concretar los perjuicios -lucro cesante- sufridos por las trabajadoras que mantuvieron su pretensión y que, por tal motivo, no fueron contratadas de nuevo. Pero lo que en modo alguno puede pretenderse es una condena abonar los salarios de todo el periodo comprendido entre el 1 de agosto de 2015 y la fecha de la sentencia pues ni siquiera las trabajadoras que sí fueron llamadas han estado trabajando de manera ininterrumpida todo el periodo ni han percibido por tanto dichas cantidades. Lo más razonable y proporcionado sería partir de la media que se obtiene sumando los días de cotización de cada una de las seis trabajadoras que se desistieron de su pretensión en el periodo comprendido entre el 1 de agosto y el 15 de septiembre de 2016 (por ser a dicha fecha hasta la que se tienen datos según la vida laboral) y dividirlo entre las seis trabajadoras. Esta operación arroja la cifra de 262 días que deberá multiplicarse por un salario diario. En cuanto al tiempo transcurrido entre el 15 de septiembre de 2016, última fecha la que se tienen datos según la vida laboral, y la fecha de la sentencia  (fecha hasta la que se reclama el lucro cesante) que es de 10 de mayo de 2017, habrá que hacer la misma operación, es decir, sumar los días de cotización de cada una de las seis trabajadoras en el referido periodo y dividirlo entre seis.
La parte actora en su escrito al folio 19 postuló un salario mensual de 1318,09 € lo que incluía complemento de antigüedad que no consta  percibieran las trabajadoras a la vista de sus nóminas (documental número 7 de la empresa). En su segundo escrito de subsanación tras el primer juicio la elevó a 1407,72 € sin desglose. A la hora de fijar un salario diario partiré del salario anual previsto en el Convenio Colectivo de limpieza de edificios y locales de la provincia de Sevilla vigente a la fecha la sentencia para un trabajador del nivel III incluido en el grupo IV. El salario anual sin antigüedad ascendería a 14.235,72 €  y el mensual a 1186,31 € cantidad muy cercana a la fijada en el primer escrito de subsanación menos la antigüedad. El salario diario ascendería a 39 € por una jornada a tiempo completo. En consecuencia el salario diario por una jornada del 92.1 % ascendería a 35,92 €.
El salario diario multiplicado por 262 asciende a 9411,04 € que deben abonarse a cada trabajadora más la cantidad que resulte de multiplicar dicho salario por la media de los días  de  cotización de las mismas seis trabajadoras por el periodo comprendido entre el 16 de septiembre de 2016 y el 10 de mayo de 2017. No obstante, dado que consta a la contratación posterior de doña  habrá que deducir de este segundo periodo los salarios que haya percibido como consecuencia de sus contrataciones posteriores y en el periodo coincidente con dicho periodo.
La parte actora, tal y como permite el artículo 179.3 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, reclama una indemnización adicional de 60.000 € en concepto de daños morales derivados de la lesión del derecho fundamental, cantidad que cuantifica aplicando analógicamente las sanciones previstas en la LISOS para las infracciones muy graves en materia de relaciones laborales.
El artículo 183.1 dispone que el juez debe pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que corresponda en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental como de los daños y perjuicios adicionales derivados. En su apartado segundo añade que el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño.
En primer lugar resulta evidente que la cuantificación del daño moral es difícil o costosa pues el mismo equivale a la situación de sufrimiento, angustia, desasosiego o temor unido a la vulneración de un derecho fundamental. Por otro lado, el resarcimiento de la víctima no se produce con el solo reconocimiento de los perjuicios sufridos, en forma de salarios dejados de percibir calculados conforme a lo razonado más arriba, sino que requiere el restablecimiento en la medida de lo posible en la integridad de la situación anterior a la lesión. Dado que se reconoce a las trabajadoras una cantidad en concepto de perjuicios derivados de la vulneración de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva calculada hasta la fecha de la sentencia, la indemnización por el daño moral derivado de la vulneración de ese mismo derecho no puede superar la cuantía del perjuicio económico, considerando prudente y razonable fijar una indemnización por daño moral por importe de 3000 € para cada una de las trabajadoras, a modo de resarcimiento ante el temor desasosiego, zozobra, angustia y sufrimiento que a buen seguro van aparejados a un comportamiento empresarial constitutivo de una represalia ilegítima ante el ejercicio de sus derechos.
           
SÉPTIMO.- RECURSOS.
La presente sentencia no es firme pues cabe interponer frente a ella recurso de suplicación, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, a anunciar ante este Juzgado, bastando  para ello manifestación de la parte o de su abogado, graduado social colegiado o de su representante en el momento de hacerle la notificación, de su propósito de entablarlo, o ulteriormente en el plazo de 5 días a la misma por comparecencia o por escrito.
En el caso de la empresa condenada, si recurre deberá acreditar al anunciar el Recurso el ingreso del importe de su condena en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Juzgado mediante la presentación en la Secretaría del oportuno resguardo, pudiendo sustituirse dicha consignación por aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito que habrá de presentarse junto con el mencionado escrito de anuncio del recurso y que quedará registrado y depositado en la oficina judicial. 
Al  anunciar el Recurso deberá acreditar, además,  el ingreso del depósito de 300 euros en la cuenta citada.
Los referidos depósitos y consignaciones podrán efectuarse mediante transferencia bancaria a la cuenta de consignaciones de este juzgado.
La interposición del recurso de suplicación devengará, en su caso, la tasa correspondiente debiendo la parte recurrente justificar su ingreso al momento de interponerlo,  todo ello de conformidad con los art. 5, 6, 7 y 8 de la Ley 10/2012, de 20 de noviembre y ello sin perjuicio de los supuestos de exención previstos en la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita como es el caso de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social, funcionarios o personal estatutario.

De conformidad con el artículo 303 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social la presente sentencia, no obstante el recurso de suplicación que contra la misma pudiera interponerse es inmediatamente ejecutiva desde la fecha de su dictado.