lunes, 19 de junio de 2017

SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO DE 6 DE JUNIO DE 2017 (Rec. 1338/2017): FINALIZACIÓN DE CONTRATO TEMPORAL DE UN TRABAJADOR PUESTO A DISPOSICIÓN A TRAVÉS DE UNA ETT: SE APLICA LA DOCTRINA TJUE EN EL ASUNTO DE DIEGO PORRAS. DERECHO A LA INDEMNIZACIÓN DEL ARTÍCULO 53 ET

PONENTE: ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.-  La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
"PRIMERO: El demandante Don XXX, venía prestando servicios por cuenta y órdenes de la empresa demandada AAA EMPLEO ETT SL con una antigüedad de OOOO, categoría profesional de OOOO y salario bruto mensual de 0000 euros/hora (que incluye salario base, pagas extras y vacaciones).
SEGUNDO.-La empresa había suscrito con la demandante contrato a tiempo de obra o servicio,  a tiempo completo  siendo la jornada de 40 horas semanales, percibiendo el trabajador una retribución fijada para el puesto de trabajo en el Convenio de la empresa usuaria, BBB SA de 000 euros/hora (que incluye salario base, pagas extras y vacaciones) para prestar servicios durante los meses de otoño e invierno en la empresa usuaria BBB SA.
Obra en las actuaciones copia de este contrato dándose su contenido por reproducido a efectos de su incorporación a los hechos probados.
TERCERO.- Obra en las actuaciones el contrato de puesta a disposición en el que se fija una jornada de 40 horas semanales.
CUARTO.- La empresa ha abonado al trabajador conforme a las horas que ha realizado efectivamente obrando copia de los partes de trabajo firmados por el trabajador y la empresa usuaria.
QUINTO.- La empresa no ha abonado al trabajador la mensualidad de marzo por importe de 0000 euros brutos, tampoco le ha abonado la indemnización por finalización del contrato
SEXTO.- Se ha celebrado acto de conciliación con resultado de sin avenencia."

SEGUNDO.-  La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice :
"Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por Don XXX, contra AAA EMPLEO ETT SL, y en consecuencia condeno a la demandada a abonar al actor  la cantidad de 3.208,22 euros que devengará intereses en la forma establecida en el fundamento de derecho cuarto de esta resolución."
TERCERO.-  Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Entabla recurso de suplicación la empresa demandada AAA ETT SL (en adelante ETT), frente a la sentencia del Juzgado de lo Social que ha estimado la demanda del Sr. XXX condenando a la mercantil al abono de las diferencias salariales reclamadas además de una indemnización por fin de contrato conforme al módulo de 20 días de salario por año de servicio en aplicación del criterio contenido en nuestra sentencia de 18 de octubre de 2016 (rec.1872/2016), basada en STJUE de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-596/14, De Diego Porras).
A la luz del planteamiento del recurso debemos pronunciarnos sobre dos cuestiones; de un lado, si le corresponde al demandante percibir la retribución de acuerdo con la jornada a tiempo completo pactada en el contrato suscrito entre las partes (40 horas semanales), y no conforme a las horas realizadas apoyadas en los partes de trabajo firmados por el trabajador y la empresa usuaria y, de otro, si la indemnización que debe percibir el actor por fin del contrato de obra o servicio suscrito con la ETT, debe calcularse conforme al módulo de 20 días de salario por año de servicio, o en aplicación de los arts.49.1c) ET y 20 del Convenio Colectivo de empresa debe fijarse con arreglo al parámetro de 12 días por año de servicio.
Esta última indemnización es la que pretende la recurrente rechazando la aplicación de la Directiva 1999/70/CE del Consejo de 28 de junio 1999, que recoge el Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, porque la cláusula 3 del Acuerdo contempla una definición de trabajador con contrato de duración determinada, que excluye a los trabajadores cedidos por medio de una ETT, invocando en este punto el considerando 13 de la propia Directiva 1999/70/CE.
Ha presentado escrito impugnando el recurso la legal representación de la parte actora.

SEGUNDO.- El primero de los motivos (alegación tercera del recurso), con amparo formal en la letra b) del art.193 LRJS, pretende dos modificaciones del relato de probanzas, vía inclusión de dos nuevos hechos probados, que serían el séptimo y el octavo.
A través del ordinal séptimo, interesa con apoyo en la propia demanda que conste que el Convenio de aplicación a la relación entre las partes es el III Convenio Colectivo estatal de Instalaciones deportivas y gimnasios (BOE 2-10-14).
Novación que fracasa desde el momento en que ni la demanda es documento hábil a efectos revisorios, ni interesa la reforma del hecho probado segundo de la sentencia, en el que consta que en contrato se estableció la aplicación del Convenio Colectivo de la empresa usuaria BBB SA, por lo que no cabe apreciar tampoco error judicial padecido que permita la modificación.
En cuanto a la adición del hecho probado octavo pretende reflejar que en el contrato de puesta a disposición firmado el 1 de noviembre de 2015 entre la ETT y la empresa usuaria BBB SA, se fijó el salario del actor en OOOO euros brutos anuales y la categoría de auxiliar de barra. Complemento que tampoco se acoge dado que la sentencia en el ordinal tercero ya recoge el contrato de puesta a disposición y la jornada de 40 horas semanales que se fijó en el mismo, como también figura (ordinal segundo), el contrato suscrito entre el actor y la demandada y las condiciones laborales pactadas, por lo que deviene irrelevante la variación.

TERCERO El motivo segundo (alegación cuarta del recurso), amparado en el art.193 c) LRJS, denuncia en primer lugar la infracción de los arts.34 ET y 26 del Convenio Colectivo estatal de Instalaciones deportivas y gimnasios, defendiendo que no es posible considerar la jornada de 40 horas semanales, que la jornada anual estaría muy por encima de las horas de Convenio, y del salario fijado como auxiliar de barra.
Censura que fracasa desde el momento en que obvia la mercantil que tanto la jornada que se determinó en el contrato de puesta a disposición entre las empresas, como en el contrato para obra o servicio determinado que formalizó el actor con la ETT, se estableció a tiempo completo y de 40 horas semanales como refleja la sentencia, que se ha limitado a condenar a la empresa a abonar al actor el salario acorde a la jornada establecida, lo que no quebranta ni el art.34 ET ni el Convenio Colectivo que resulta de aplicación a la relación entre las partes pues reconoce el salario que corresponde a la jornada laboral pactada.

CUARTO.- A continuación hemos de examinar si se acomoda o no a derecho la indemnización otorgada por el Juzgado por el fin del contrato de obra o servicio suscrito entre el actor y la ETT (determinada conforme al módulo de 20 días por año, al equipararlo a un trabajador indefinido a cuyo contrato se pone fin por causas objetivas), denunciando la recurrente la vulneración de los arts. 49.1c) ET y 20 del Convenio Colectivo sosteniendo que la indemnización que corresponde al actor es de 12 días de salario por cada año de servicio, y no la de 20 días que el Juzgado le ha otorgado con sustento en nuestra sentencia de 18 de octubre de 2016 (rec.1872/2016), a su vez amparada en STJUE de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-596/14, De Diego Porras), rechazando la aplicación de la Directiva 1999/70/CE de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco entre la CES, la UNICE y el CEEP sobre trabajo de duración determinada, y por tanto de la STJUE referida al mismo.
Esta tesis descansa en la definición de trabajador con contrato de duración determinada contenido en la cláusula 3 del Acuerdo, y el propio considerando 13 de la Directiva, de forma que las ETT y sus contrataciones quedaban excluidas de dicha Directiva.
La cláusula 3 del Acuerdo, dispone que a efectos del mismo se entenderá por “Trabajador con contrato de duración determinada: el trabajador con un contrato de trabajo o una relación laboral concertados directamente entre un empresario y un trabajador, en los que el final del contrato de trabajo o de la relación laboral viene determinado por condiciones objetivas tales como una fecha concreta, la realización de una obra o servicio determinado o la producción de un hecho o acontecimiento determinado “. Por su parte, el considerando 13 de la Directiva 1999/70/CE refleja que “Los interlocutores sociales quisieron conceder una atención especial al trabajo de duración determinada, al tiempo que indicaban que tenían la intención de considerar la necesidad de un acuerdo similar para las empresas de trabajo temporal”.
Ciertamente por esta vía no encuentra amparo la concesión de la indemnización de 20 días de salario por año de servicio otorgada por la instancia al quedar excluidos los trabajadores con contrato de puesta a disposición de la Directiva a la que se refiere la cuestión prejudicial a la que da respuesta el TJUE en la sentencia de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-596/14, De Diego Porras), no obstante lo cual la Sala, como a continuación explicamos, va a mantener la indemnización por fin de contrato reconocida al demandante en la sentencia recurrida.
Ello es así pues sobre esta particular cuestión (indemnización por fin del contrato de obra o servicio determinado suscrito entre un trabajador y una ETT), el criterio que mantiene esta Sala es el adoptado en Pleno no jurisdiccional celebrado al efecto, que parte de la no aplicación a estos trabajadores de la Directiva 1999/70/CE al estar excluidos de la misma, si bien sostiene que la Directiva 2008/104/CE de 19  de noviembre de 2008, relativa al trabajo a través de empresas de trabajo temporal, ampara igual módulo indemnizatorio. El trabajador contratado por la ETT vía la modalidad de contrato para obra o servicio determinado, tiene unas condiciones de trabajo y de empleo durante su misión en una empresa usuaria que son, por lo menos, las que les corresponderían si hubiesen sido contratados directamente por dicha empresa para ocupar el mismo puesto, tal y como dispone el art.5.1 de la Directiva 2008/104/CE de 19 de noviembre de 2008, relativa al trabajo a través de empresas de trabajo temporal, condiciones de empleo que comprenden la indemnización por extinción del contrato y, consiguientemente, la imposibilidad de ese trato desfavorable y contrario al principio de derecho social de la Unión, reproduciendo el meritado precepto y número de la Directiva la literalidad del considerando 14 de la misma (“Las condiciones esenciales de trabajo y de empleo aplicables a los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal deben ser al menos las que se aplicarían a dichos trabajadores si fueran contratados directamente por la empresa usuaria para ocupar el mismo puesto”).
La Sala, por tanto, sustenta esta decisión en el Capítulo II de la Directiva 2008/104 /CE, que regula las condiciones de trabajo y empleo, y en concreto en su art. 5 que sienta el principio de igualdad de trato, de forma que si a los trabajadores temporales - de acuerdo con la interpretación que venimos realizando desde nuestra sentencia de  18 de octubre de 2016 (rec.1872/2016), de la STJUE de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-596/14, De Diego Porras)-, les corresponde la indemnización prevista para un trabajador indefinido cuando el final de la relación laboral viene determinado por condiciones objetivas, esto es, 20 días por año, también al trabajador contratado temporalmente por la ETT le corresponde igual indemnización cuando se pone fin a su contrato.
Es la igualdad de trato la que conduce a esta conclusión tal y como afirmábamos en nuestra sentencia de 22 de noviembre de 2016- rec.2146/2016- (en aquel caso la indemnización por fin del contrato se postulaba por un trabajador con contrato eventual por circunstancias de la producción), dado que si no se considera que concurra una causa que justifique el trato desigual en el concreto aspecto que analizamos entre un trabajador con contrato indefinido frente a otro con contratación temporal (igualdad de trato entre trabajadores temporales y los indefinidos), esta premisa es igualmente aplicable a los trabajadores de la ETT cuyas condiciones de trabajo han de ser iguales a las que ostentan los trabajadores contratados directamente por la empresa usuaria, de manera que la condición de trabajadores temporales cedidos no puede operar como factor que justifique la inferior indemnización.
Lo expuesto determina la confirmación de la sentencia recurrida si bien en cuanto a la indemnización por el fin del contrato (que asciende a 465 euros según la sentencia recurrida) por el sustento jurídico expuesto.

CUARTO.- Se impone a la empresa vencida en el recurso la condena en costas, incluidos los honorarios del letrado del trabajador impugnante del recurso que se fijan en 200  euros, con pérdida de los depósitos y consignaciones para recurrir a los que se dará el destino legal una vez sea firme la sentencia (art.235 LRJS)