martes, 11 de julio de 2017

¿LOS DÍAS DE ASUNTOS PROPIOS SE COMPUTAN O NO COMO JORNADA?: UN COMENTARIO CRÍTICO DE LA STS 06/06/2017 (Rec. 171/2016)

COMENTARIO DE MIQUEL ÀNGEL FALGUERA BARÓ (Magistrado especialista, TSJ Cataluña)


1.  LOS DÍAS DE ASUNTOS PROPIOS: SU REGULACIÓN COVENCIONAL

Los denominados “días de libre disposición” o de “asuntos propios” no tienen cobertura legal específica. Nos hallamos de una figura que tiene su origen en los convenios colectivos (en buena medida, adaptando en el sector privado la similar figura establecida en la función pública por la Ley 30/1984), que se ha ido implementando en de todos los ámbitos. Sin embargo, habrá que reseñar que esta figura convencional puede tener diferentes perspectivas en función del redactado y la finalidad.
En efecto, en muchos casos el convenio emplea los días de asuntos propios como mecanismo de reducción de jornada; en otros, por el contrario, concurre un elemento finalista: se trata de fijar la posibilidad de que los trabajadores tengan una cierta flexibilidad dispositiva sobre su tiempo de trabajo en función de circunstancias personales o, especialmente, familiares. Aun así, en el primer caso -el más frecuente- la problemática relativa a su impacto sobre la jornada es compleja. Puede ocurrir que la norma col lectiva determine que se trata de días recuperables, o no y/ o retribuidos, o no. Y asimismo se podrá reflexionar respecto a si los días de libre disposición se han tenido o no presentes en el cómputo de la jornada (normalmente, anual). De esta forma, si el convenio regula en forma clara y precisa que existen días específicos no laborables, es evidente que éstos no son jornada, por lo que deben ser descontados del cómputo anual. Sin embargo, ésa es una práctica que no se observa en la mayoría de supuestos.
En buena medida dichos permisos se constituyen como un sistema de reducción de jornada que se concreta sobre el papel en una disminución de la general pactada de carácter flexible. Así la representación asalariada obtiene una jornada inferior y, por su parte, la patronal consigue un mecanismo flexible, de fácil previsión y, especialmente, que no es disfrutado por una parte de la plantilla por situaciones de precariedad, intereses personales, etc. Mientras que es muy extraño en la práctica que una persona asalariada no disfrute, por ejemplo, los días de permiso retribuido por matrimonio, no ocurre el mismo en relación a la figura aquí analizada.

2. LOS EFECTOS DE LA FIGURA ANALIZADA EN EL CÓMPUTO DE LA JORNADA DE TRABAJO: UNA DOCTRINA CASACIONAL CONTRADICTORIA

Los días de asuntos propios conllevan una problemática relativa a la hermenéutica de los convenios que regulan los días de asuntos propios sin cómputo específico en la jornada anual y, por lo tanto, su carácter recuperable o no; y ello aunque se prevea su carácter retribuido.
Pues bien, cabrá referir que la doctrina casacional presenta a este respecto pronunciamientos que bien pueden ser calificados como contradictorios. Así, el criterio “tradicional” en esta materia se fija a partir de la STS UD de 26 de abril de 1995 - Rec. 3448/1993- en la que se llega a la conclusión de que si los días de asuntos propios no se han integrado en la determinación de la jornada anual no son computables en la concreción del tiempo de trabajo, aunque en la norma colectiva se prevea su carácter retribuido. Esa lógica es aún más claramente apreciable en la STS de 29 de mayo de 2007 -rec. 113/2006]-, en la que acudiendo a criterios civilistas de interpretación de los contratos se afirma que “en caso de haber pretendido que los días de permiso por asuntos propios no fueran recuperables los contratantes habrían realizado las correspondientes deducciones en la jornada de forma que no fuese preciso recuperar esos días para cumplirla”. Dicha hermenéutica es también apreciable en las SSTS 14.03.2011 -Rec. 125/2010-, 17.05.2011 -Rec. 147/2010-, 20.09.2011 -Rec. 165/2010-, y UD 26.09.2011 -Rec.  744/2011-, con expresa referencia al contenido de los pronunciamientos precedentes. Por tanto, la doctrina casacional referida había venido observado que esos días de libranza tienen efecto sobre la jornada, únicamente en el caso de que estén integrados –con efectos reductivos- en el tiempo de trabajo anual que fije el convenio, en forma tal que, en caso contrario, su naturaleza era la de días recuperables, aunque expresamente no se prevea. Y ello incluso si la norma convencional los califica como días retribuidos.
Sin embargo, la más reciente doctrina del TS parecía decantarse por una interpretación más flexible al respecto, aunque sin una revisión expresa de la doctrina anterior, haciendo un especial énfasis en si el convenio establece en forma expresa o implícita el carácter retribuido de dichos permisos. Valga como ejemplo la STS de 16 de octubre de 2012 -Rec. 269/2011-, respecto al convenio de ambulancias de Cataluña-, en la que partiendo de la anterior doctrina se llega a la conclusión que los días de libre disposición no son recuperables, en función del contenido de la norma convencional aplicable. Y a una conclusión parecida se ha llegado en la STS de 9 de abril de 2014 –Rec. 76/2013-, observando que si el convenio prevé que los días de asuntos propios son retribuidos no cabe su recuperación posterior. A lo que se añade –en una especie de aplicación impropia del principio de condición más beneficiosa o actos propios, respecto a las reglas de interpretación de los contratos- que “aquí nos encontramos, como hizo la Sala "a quo" en su sentencia ante el hecho trascendental de que desde el primer texto del Convenio para los años 1998 y 1999 no consta que en ningún caso la empresa haya exigido la recuperación de este día de descanso para asuntos propios, lo que lleva a pensar que siempre entendió que se trataba de un permiso no recuperable, lo que nos conduce a resolver la duda en este mismo sentido, puesto que no existe razón para llegar a la conclusión contraria en este momento histórico cuando siempre prevaleció, de hecho, la contraria a la que ahora defiende la propia empresa”.

3. LA STS DE 6 DE JUNIO DEL PRESENTE AÑO (Rec. 171/2016)

La referida sentencia vuelve sobre el tema, interpretando el artículo 30 (permisos y licencias), en relación al 22 (jornada laboral ordinaria), del I Convenio Colectivo del Sector del Transporte de Enfermos y Accidentados en Ambulancia de la Comunidad Canaria, a raíz de la demanda de conflicto colectivo instada por distintos sindicatos
El TS en el mentado pronunciamiento retorna a la anterior doctrina (por tanto, la no integración, salvo pacto en contrario, de los días de libre disposición en el cómputo de la jornada). A dichos efectos se señalan las diferencias existentes entre el convenio canario de ambulancias y el catalán (que dio lugar a la ya citada STS de 16 de octubre de 2012), destacándose que en este último “se parte de una situación de hecho radicalmente opuesta a la actual pues los días de permiso por asuntos propios nunca han sido objeto de recuperación y desde el punto de vista normativo tampoco la regulación se asemeja en el convenio vigente en Cataluña”. Para proseguir: “tampoco el marco normativo es idéntico ya que frente a la regulación antes descrita del convenio colectivo para Cataluña el texto convencional aplicable en las Islas Canarias contiene en el artículo 30 un enunciado de permisos o licencias retribuidos cuyo carácter no recuperable es indiscutido, comprendido en un listado, puntos a) al g) que requieren previo aviso y justificación, fuera de cuyo listado se sitúa el permiso de libre disposición del que conocemos su carácter retribuido por constar como práctica acreditada, al igual que de su recuperación”. Añadiéndose a continuación: “a la vista de su redacción no es posible hallar un elemento que permita atribuir a los días de permiso por asuntos propios la condición de tiempo de trabajo efectivo, lo que concuerda con la petición esgrimida en el suplico de que se declare esa naturaleza, ni se contempla medida alguna de ajuste que facilite apreciar la voluntad negociada de su integración en la jornada establecida de suerte que su disfrute no influya en detrimento de cumplir el número fijado de 1.800 horas. De existir semejantes previsiones no se albergaría duda alguna acerca del carácter no recuperable del permiso por asuntos propios, pero en ausencia de tales elementos de interpretación no cabe apartarse de la realizada por la sentencia de instancia”.

4. COMENTARIO CRÍTICO

Debo confesar que no comparto dicha conclusión. En efecto, el texto del convenio de ambulancias de Canarias señala: “El/a trabajador/a, previo aviso y justificación podría ausentarse del trabajo y con derecho a remuneración a razón de salario base, plus convenio y antigüedad, por alguno de los siguientes motivos y por el tiempo siguiente: (…) Dos días anuales de libre disposición para el trabajador en cada año de vigencia del convenio”. Y aunque nada se dice respecto a su carácter recuperable o no y a su impacto en la determinación del cómputo del tiempo de trabajo, sí se indica en forma expresa su carácter remunerado.
Cobra, por tanto, virtualidad hermenéutica el elemento finalista al que antes he hecho mención: los días de libre disposición son en la inmensa mayoría de casos mecanismos de reducción de la duración de la jornada de trabajo anual. Y aunque lógicamente deberían integrarse como tales en la concreción de la misma, su disfrute es esencialmente voluntario (pueden disfrutarse o no, según la voluntad del trabajador). Por tanto, mala técnica convencional aparte, resulta que es el banco patronal el primer interesado en no integrarlos en el cómputo anual de la jornada. Nos hallamos aquí probablemente ante una especie de situación ecléctica (esto es: la posibilidad o no, de que el trabajador trabaje los días correspondientes), pero ello no determina que por sí mismo dichos períodos sean recuperables. Por el contrario, parecería más lógico que si la voluntad de las partes fuera regular dicho carácter recuperable así lo manifestaran en el convenio en forma expresa. Es más: tampoco el artículo 37.3 ET contiene referencia alguna a la integración de los tipos de permisos allí contemplados en la jornada –limitándose a reconocer el “derecho a la retribución-, sin que la justificación expuesta por la mentada doctrina casacional respecto al “incertus ans” de estos últimos sea convincente por el carácter voluntario de los días de libre disposición.

A ello cabría añadir que, como ya se ha reiterado, los días de libre disposición no son históricamente otra cosa que la adaptación al sector privado del modelo instaurado en la Ley de Reforma de la Función Pública de 1984 para las Administraciones. Y hoy esa libranza está contemplada –con el antecedente de la Ley 30/1984- en la letra k) del artículo 48 EBEP, en el apartado de permisos (sin ni tan siquiera establecer expresamente si son retribuidos, aunque obviamente lo sean). Pues bien, la STS UD de 10 de febrero de 2015 –Rec. 2436/2013 [RJ\2015\779]-, aun abordando la cuestión desde el punto de vista del valor de las horas extraordinarias, acepta la lógica del pronunciamiento del segundo grado jurisdiccional estimando una demanda en la que trabajadores públicos reclamaban una indemnización por daños y perjuicios por los días de asuntos particulares no disfrutados antes de la extinción de sus contratos, sin plantearse –aunque, como se ha dicho, no era ese el objeto del recurso- el derecho reclamado.